某某、义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）青民申1030号

再审申请人（一审被告）：***，男，1973年8月13日出生，住河南省洛阳市宜阳县。

委托诉讼代理人：苏小蝶，青海辉湟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李浩男，青海辉湟（湟中）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1967年4月19日出生，住河南省三门峡市湖滨区。

二审上诉人（一审被告）：义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司，住所：河南省三门峡市义马千秋煤矿。

法定代表人：张志辉，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人***及二审上诉人义马煤业集团铁路建筑工程有限责任公司（以下简称义马铁路建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2020）青28民终839号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）被申请人并非案涉工程实际施工人，被申请人要求义马铁路建筑公司向其支付工程款没有事实和法律依据。1．本案工程项目所涉多份合同均系义马煤业集团青海义海能源有限责任公司（以下简称义海能源公司）发包给义马铁路建筑公司，义马铁路建筑公司承包后，依法、依约交由再审申请人实际施工建设。以上合同中均没有被申请人的签字，被申请人也未曾依据以上合同向义海能源公司及义马铁路建筑公司主张过任何工程款。对义海能源公司、义马铁路建筑公司及再审申请人而言，被申请人均不是以上合同的当事人，也不是以上合同实际履行一方，更不可能是实际施工人。2．案涉工程项目的相关工程款项均由义海能源公司支付给义马铁路建筑公司后，再由义马铁路建筑公司按照与再审申请人签订的协议，扣除管理费用后，直接支付给再审申请人。换言之，案涉工程项目的相关工程款项有明确、清晰的支付对象及主体，且均与被申请人无任何关系，并且至二审审理终结，被申请人仍然未能提供与案涉工程项目有关的任何书面合同或其他书面凭证，均无法证明其与案涉工程项目的关系及角色，且作为发包方的义海能源公司及作为承包方的义马铁路建筑公司，自始至终均认可与再审申请人之间存在合同关系、均认可再审申请人系实际施工人，并一直向其发放工程款。3．再审申请人提交的千秋煤矿非煤会计借款中心借款单以及转账凭证能够证明案涉工程所有施工材料均由再审申请人购买，再审申请人购买材料后向义马铁路建筑公司申请支付材料款，义马铁路建筑公司根据再审申请人的申请向材料商支付材料款。再审申请人提交的明细账单、付款明细及相关转账凭证、聊天记录、合同、材料发货单、提货单、收据等证据能够证明案涉工程的劳务费、材料费、机械费等均是由再审申请人支付，与材料商的合同由再审申请人签订。足以证明被申请人并非是案涉工程实际施工人。4．再审申请人承包案涉工程后，为了进一步规范工地现场管理秩序，特让被申请人在现场负责管理、监工，并口头承诺待项目结束后给予其部分酬劳。在本案开庭过程中，再审申请人及义马铁路建筑公司均对该事实予以了充分的说明，并反复强调再审申请人为实际施工人，但一、二审法院无视客观事实及证据，推定被申请人为实际施工人，确有不当。（二）再审申请人并非是义马铁路建筑公司的员工，再审申请人的行为也不是职务行为。再审申请人与义马铁路建筑公司实质上是挂靠关系，因再审申请人没有施工资质，借用义马铁路建筑公司的资质承包案涉工程，最终由再审申请人负责案涉工程施工建设。再审申请人提交的《内部工程承包协议》能够证明，案涉工程由再审申请人施工建设，签订《内部工程承包协议》的原因就是由再审申请人承包案涉工程后明确双方的权利义务，避免将来产生纠纷，如果再审申请人系义马铁路建筑公司员工，则没有任何必要签订《内部工程承包协议》。2019年1月11日义马铁路建筑公司向再审申请人出具的《授权委托书》，与《内部工程承包协议》并不矛盾。在建设工程施工合同中，因再审申请人与义马铁路建筑公司系挂靠关系，对外签订合同或者与发包方交涉时，各方认可的案涉工程承包人为义马铁路建筑公司并非再审申请人，为便于再审申请人在实际施工过程中减少阻碍，因此向其出具了《授权委托书》，不能仅以该《授权委托书》即认定再审申请人的行为系职务行为。另外，二审法院提到，再审申请人提供的《内部工程承包协议》按照日期显示一审已经存在，所以二审再提交不能作为新的证据，对此，再审申请人认为，所有能够证明案件客观事实的证据，均应当被作为裁判的有效依据，并且所有原始证据的形成时间当然只有可能发生在诉讼之前，无论是一审、还是二审，再审申请人提交的证据形成时间不可能要求其形成在诉讼当下，另外，如一审中未提交的证据，在二审阶段被提交的，法院应当全面查清再审申请人是否存在客观原因，导致在一审中未及时提交，但二审法院未予以查实，直接否定了该重要证据。（三）原一、二审判决认定欠付工程款金额计算错误。再审申请人、被申请人以及义马铁路建筑公司对案涉工程约定的合同价款共计8951000元没有争议，但并不能以合同约定的价款作为最终结算的依据。义马铁路建筑公司与再审申请人之间并没有进行最终结算，即便法院认定被申请人为实际施工人，也不能以合同约定价格推定为应付被申请人的工程款。被申请人自始至终并未提交相关施工工程量的单据，也未进行任何结算。建设工程施工过程中存在诸多变更，在被申请人未提交任何工程量单据的情况下，直接以合同价款计算为最终结算价款明显不合理。因此，在未进行结算及鉴定的情况下，一、二审判决认定的款项本金无事实依据及鉴定依据。综上，一、二审判决认定事实不清、证据不足。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项的规定，申请再审。

***提交意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”两审终审制是我国民事诉讼法的基本制度，对于保障当事人诉讼权利的行使和人民法院诉讼活动的进行具有重要意义，诉讼各方应当遵循。具体到案件中，如当事人对一审判决不服，可在法律规定的期限内提起上诉，通过二审程序进行救济。再审程序是法律赋予当事人的特殊救济措施，是当事人穷尽常规救济途径后的特殊救济程序，本案中再审申请人均参加了两次的审理，在一审作出判决后，并未提出上诉，系对其诉讼权利的处分，其不应当具有再审利益。否则将变相鼓励或放纵再审申请人滥用申请再审的权利，也有违民事诉讼活动遵循的两审终审制和诚实信用的基本原则，从而使申请再审这一特殊救济程序异化为普通程序。对于在一审判决作出后无正当理由未提起上诉，且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不再赋予其特殊救济措施。本案中，原一审判决认定被申请人为案涉工程的实际施工人，再审申请人作为一审被告并未就此提起上诉，义马铁路建筑公司提起上诉后，再审申请人参加了二审审理程序，通过参加庭审充分行使了诉讼权利。故对再审申请人的再审申请，本院不予审查。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　高　　兴　　岭

审 判 员　    刘海燕

审 判 员　    陈晓莉

二〇二二年一月二十八日

法官助理　    范人文

书 记 员　    芦世玉