某某、山东桓台建设工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）鲁03民终3461号

上诉人张志因与被上诉人淄博天华集团有限公司（以下简称天华公司）、山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）、淄博市临淄区人民政府闻韶街道办事处（以下简称闻韶街道办）侵权责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志及其委托诉讼代理人袁瑞珍，被上诉人天华公司的委托诉讼代理人王红亮、被上诉人桓台公司的委托诉讼代理人田艳、被上诉人闻韶街道办的委托诉讼代理人路志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张志上诉请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误认定：第一被上诉人与第三被上诉人依约开工竣工，各上诉人未侵犯上诉人的租赁房屋使用权，也未给上诉人造成房屋维修及经营损失。一审判决仅依据第一被上诉人桓台公司与第三被上诉人闻韶街道办签订的《相家生活区提升改造建设工程施工合同》就错误地认定双方如约开工竣工，而未对相家生活区提升改造工程实际的施工日期及竣工日期进行调查核实，也未对双方严重超期施工及不规范施工给上诉人造成的侵害进行查实，因而认定事实错误。实际情况是：相家生活区提升改造工程延期达16个月，直到约2018年4月份才竣工，一审判决本应当要求被上诉人提供竣工报告以查明事实，而且一审中原告（二审上诉人）已经提供了第三被上诉人工作人员刘曦东的电话录音，相家生活区的居民也都可以证明这一情况。第二被上诉人在外墙漆施工中设置拦路，第一被上诉人在施工中致使上诉人地下室水管线破坏，且因防盗窗安装不符合规定，给上诉人造成经营及维修损失。上述事实，一审中上诉人提供了刘曦东的录音，虽然起诉前刘曦东已经调到办工作，但作为政府工作人员，法院可以找刘曦东核实情况，以查清案件事实，而不能仅仅因为被上诉人律师否认就不予认定，二审中上诉人可以提供街道办派遣的维修人员的证人证言。总之，被上诉人在施工中就超期施工及停水、停电并未进行提前告知并进行相应安置补偿，其施工也存在大量不合规范，给上诉人造成了很大的损失，为了解决这一问题，上诉人曾多次向政府反映，被上诉人也部分做出解释，上诉人可以提供证据。因此，一审法院未查清事实，错误认定被上诉人未对上诉人造成侵害。二、一审判决错误认定：案涉工程系在小区施工，并不影响上诉人开门纳客。上诉人经营的闻韶南轩宾馆位于相家生活区甲1号楼闻韶路125号，相家生活区改造南轩宾馆业主也缴纳了相应的费用，但是小区严重超期改造，经常停水停电，上诉人作为宾馆的经营者，虽然宾馆没有关门，但几乎不能正常营业，从2016年3月20日就开始经营的宾馆，期间上诉人未做任何经营调整，但是从施工以来，营业额直线下降，给上诉人造成了很大的损失，但考虑到小区改造的惠民性质，上诉人也只是主张了超期施工及工程质量问题给上诉人造成的损失，并未主张全部损失。

桓台公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回上诉，维持原判。1、一审认定事实清楚，桓台建工依法依约施工，依约如期完工（工期2016年6月14日至2016年12月11日）。桓台建工未实施张志所诉侵权行为，施工中不存在过错施工行为。张志所诉营业损失、财物损失、房租损失、人工损失、维修损失、声誉损失没有计算依据，与桓台建工的施工行为没有关联关系，张志也没有证据证明存在过错因果。张志一审陈述自2016年6月至2017年8月施工时间的营业减少损失，张志于2016年3月接手南轩宾馆，营业收入无法确定，更无法证明其减少的营业损失。2、一审认定事实清楚，桓台建工系在小区内施工，张志的宾馆位于小区东门南侧，门朝东面向闻韶路，工程施工不影响其开门营业。同时小区上千户居民在改造过程中正常生活居住，不可能经常停水停电，之所以改造是因为老旧的管道管线总出故障，政府才立项改造，是惠民工程。张志营业收入的减少、增加与其自身的管理、市场需求有较大关系。 天华公司辩称，一、上诉人所述的与客观事实不符，没有证据证明被上诉人设置拦路，对其营业收入造成了影响；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。 闻韶街道办辩称，涉案的临淄区闻韶街道相家生活区提升改造工程是由我单位主导的惠民工程，旨在改善包括上诉人在内的相家生活区全体业主的居住与经营环境，依法向社会公开招标，并进行严格的设计、监理和施工，以确保工期和质量。按期开工，按时竣工，并未出现上诉人所说的工期长期拖延，施工过程也充分考虑到业主要求，努力做到文明施工，并未因施工给上诉人造成损失。因相家生活区始建于上世纪90年代，基础设施陈旧，对部分老旧管线进行维修更换属于必然，但不是上诉人说的对水管线进行破坏，而是升级完善，使之更加合理耐用。现改造已结束，该社区整体环境面貌及公共设施得到提升，上诉人也受益于本次改造，并没有影响到其宾馆的经营。我单位作为基层政府，并非施工方，不存在侵权行为，其他参与施工的还有设计单位，监理单位，上诉人认为系施工导致其损失并向我单位主张，缺乏依据，因此我单位不应承担赔偿责任。

张志向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同赔偿原告营业损失及物品等经济损失10万元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月20日，闻韶街道办与桓台公司签订《相家生活区提升改造建设工程施工合同》一份，由桓台公司承包临淄区相家生活区提升改造工程，工程承包范围包括：相家生活区范围内小区道路、地下雨污管道、停车位、电力弱电设施、环卫基础设施、绿化、安防、照明、围墙、防水工程、楼道内设施改造施工图纸所包含的全部内容。计划开工日期为2016年6月14日，计划竣工日期为2016年12月11日，工期总日历天数为180天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。桓台公司依约完成施工。张志分别于2016年1月22日、2016年2月19日与田启坤签订房屋租赁合同，由张志租赁田启坤位于临淄区相家生活区甲1号楼闻韶路125号的营业房，租赁期限三年。于2016年2月29日与王爱辉签订宾馆承包合同书，由张志承包经营王爱辉临淄闻韶南轩宾馆二至五层及宾馆内配备的现有设施，租赁期限三年，承包费每年16万元。一审法院认为，一般侵权责任案件，应同时具备以下四个要件：加害行为、主观过错、损害事实、因果关系。本案，相家生活区提升改造系老旧小区改造，系在相家生活区内进行施工，为政府惠民工程，张志主张被告在施工过程中停水、停电、破坏了水管道等设施，闻韶街道办未尽到监督管理责任，从而造成其宾馆营业及物品等经济损失10万元，但其提交的证据不足以证明侵权事实的存在以及原告主张的损失与被告行为之间存在因果关系，且宾馆营业收入的多少，与其自身的经营水平、市场需求等有较大关系，案涉工程系在小区内施工，并不影响其开门纳客，小区的提升改造对原告以后的经营也是一种利好，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决为：驳回原告张志的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告张志负担。 二审中,上诉人张志提交证据一：闻韶街道办原主任刘曦东录音光盘录音资料一份，证明涉案工程改造时刘曦东任闻韶街道办副主任。上诉人多次向其反映被上诉人施工给其造成的侵权破坏及损失赔偿事宜，虽然其现已调离原岗位，但法庭可以核实情况，证明施工超期。证据二：政府热线12345的录音光盘，证明因为被上诉人的损害，上诉人多次找政府政府热线反映问题，要求政府出面解决，被上诉人3也安排相关人员进行了处理，但为未对上诉人的损失进行赔偿。证据三：天华公司安排的维修施工人员提供的证言以及费用单据一份，证明因为被上诉人的侵权行为，支付了相关的维修费用。证据四：相家生活区村委主任相方东与上诉人录音通话记录一份，证明相家生活区主任承认，在施工中经常停水停电，系政府部门及三被上诉人共同实施。证据五：姚善洲证人证言一份。证明小区居民见证被上诉人在施工中经常无规律、无通知、超期的停水停电。证据六：涉案房屋原始购房合同复印件一份。证明涉案房屋及宾馆属于改造小区，其水路、电线是一体的，施工改造必然会影响到上诉人房屋及宾馆的正常使用。证据七：天华公司法人朱经理录音通话记录一份，证明为施工方不规范施工，联系过对方。桓台公司质证称，对证据一的真实性有异议，被上诉人不认识刘曦东，该录音内容与本案无关联性。对证据二的真实性、关联性有异议，无法证实录音内容，无法证实被上诉人存在侵权造成上诉人损失。对证据三的真实性、关联性有异议，该费用系上诉人消防管道维修的费用单据，是酒店内部的消防设施维修，被上诉人负责相家小区公共部位的共排水改造。对证据四的真实性、关联性有异议，被上诉人在施工中仅认识相家生活区的主任相忠亮，相方东与被上诉人没有施工管理关系。对证据五的真实性有异议，且该证明没有证实被上诉人施工期间及施工存在侵权不能证实其主张。对证据六因为系复印件，与本案没有关联性。对证据七的真实性和关联性均有异议，该录音内容不能证实被上诉人实施了侵权行为，给上诉人造成损失。天华公司质证称，同意见桓台公司的质证意见，另补充我方系外墙施工，上诉人提供的证据不能证明，我方对其实施了侵权行为及对其营业造成损失。闻韶街道办质证称，证据一到证据七均不能证明就是我方的施工行为，给上诉人经营造成过损害，并且被录音人、证人证言的身份，都无法查证，对其真实性均有异议。对证据三票据，并非正式的维修费发票，绝大部分都是手写，其真实性有异议。对证据六复印件的真实性有异议。其他质证意见意见同桓台公司。本案系上诉人主张三被上诉人侵权行为给其造成经济损失产生的纠纷，上诉人提交的证据均不能直接证明其受到的损失及与三被上诉人的行为之间具有因果关系，故对其证明主张，本院不予采信。 二审查明的其它事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，涉案相家生活区提升改造系在相家生活区内进行的施工，上诉人张志涉案营业房位于临淄区闻韶路125号相家生活区甲1号楼面向闻韶路。上诉人张志主张被上诉人桓台公司、天华公司在涉案施工过程中停水、停电、破坏了水管道等设施，被上诉人闻韶街道办未尽到监督管理责任，从而造成其宾馆营业及物品等经济损失10万元，但张志提交的证据不足以证明侵权事实的存在以及其主张的损失与被上诉人行为之间存在因果关系，故一审判决驳回张志的诉讼请求并无不当。上诉人张志二审中提交的证据亦不能推翻一审判决对本案事实的认定，其上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张志负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　郭东辉 审　判　员　　胡晓梅 审　判　员　　马士军

代理书记员　　巩俊杰