湖北家安建筑有限公司、周忠国劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终3128号

上诉人（原审原告、被告）：湖北家安建筑有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区柳陂镇山跟前村。

法定代表人：唐开国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑞，该公司员工。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：云万荣，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人(原审被告、原告）：***，男，1961年8月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。

委托诉讼代理人：刘晓龙，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。

上诉人湖北家安建筑有限公司（以下简称：家安公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问案件当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

家安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其公司支付***医疗费573.53元、住院伙食补助费2540元、护理费12650.93元、一次性伤残补助金29760元、一次性工伤医疗补助金74601元、一次性伤残就业补助金46418.4元，共计166543.86元。事实和理由：1.***申请仲裁主张的住院伙食补助费为2540元，一审判决却为3100元，超出了当事人的请求范围。2.根据建筑行业特点，家安公司是按***的出工天数计算劳动报酬，双方对其一天120元的工资标准无异议，***每月的工资数额可以确定，一审判决认定其月工资为2610元与事实不符，应按月工资1860元的标准计算***的伤残补助金。因***的工资是按实际出勤天数计算，不出勤即无工资。***受伤后未出勤，故，不应支付其停工留薪期工资15660元。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判家安公司支付其工伤保险待遇280900.53元。事实和理由：一审判决护理费计算标准错误，应参照十堰市职工工伤保险护理费标准每天100元计算。***的住院治疗期已超过了12个月，其停工留薪期应按12个月计算。家安公司未给***缴纳社会保险，***不享受退休工资待遇，一审判决按28个月的40%计算一次性伤残就业补助金错误。

针对家安公司的上诉，***辩称：家安公司的上诉理由没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其公司的上诉。

针对***的上诉，家安公司辩称：一审法院认定的护理费用和一次性伤残就业补助金适用法律正确，***的停工留薪期工资不应计算，请求二审法院依法驳回***的上诉。

家安公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司不支付***相应的工伤保险待遇；2.诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：判令家安公司支付其停工留薪期工资31320元，一次性伤残就业补助金116046元，经济补偿金2610元，其他支付项目同仲裁裁决。

一审法院认定事实:***于2017年3月到家安公司承建的郧阳区大堰砂子沟村南水北调不淹地房屋改造工程工地从事小工工作，双方约定的工资为每天120元。家安公司未给***缴纳工伤保险费。2017年4月，家安公司向华安财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，保险期限自2017年4月6日至2018年1月6日。2017年9月12日下午16时50分许，***在工地施工时从房顶上摔下，伤后被送往十堰市郧阳区人民医院检查，后转到十堰市太和医院住院治疗。经十堰市太和医院诊断：脑外伤恢复期，肺部感染，手术后颅骨缺失。***2017年9月12日至2017年9月18日在十堰市郧阳区人民医院住院治疗6天，2017年9月18日至2017年10月23日在十堰市太和医院住院治疗35天，2017年10月23日至2017年11月15日在十堰市郧阳区人民医院住院治疗23天，2017年12月18日至2018年1月15日在十堰市太和医院住院治疗28天，2018年5月17日至2018年6月21日在国药东风茅箭医院住院治疗35天，2019年4月1日至2019年4月29日在国药东风茅箭医院住院治疗28天，六次共住院155天。***前五次住院期间医疗费由家安公司支付，第六次住院医疗费5735.28元，由社保统筹基金支付5161.75元，***个人支付573.53元。***住院治疗期间，由其妻子吴光云进行护理，家安公司未安排人员护理，也未支付护理费。***受伤后，家安公司支付***现金1000元。

2018年4月26日，十××市××区人力资源和社会保障局应***之妻吴光云的申请，作出郧人社工认字（2018）060号《认定工伤决定书》，认定***为因工受伤。2018年9月25日，十堰市劳动能力鉴定委员会于作出十劳鉴（2018）14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，认定***的致残等级为八级。2018年12月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2018）723号《再次鉴定结论书》，认定***的致残等级为六级。本鉴定结论为最终结论。

一审法院另查明：2017年度十堰市职工月平均工资为4144.50元，2017年度十堰市居民服务和其他服务业月收入为2264.92元，2018年度十堰市居民服务和其他服务业月收入为2716.75元。

本案的争议焦点：1.用人单位为职工投保商业险后发生工伤，受伤职工请求支付保险待遇时如何处理；2.***的本人工资应如何确定；3.停工留薪期工资应否支付，按什么时间和标准支付；4.***的劳动能力致残等级如何认定；5.一次性伤残就业补助金应如何计算；6.解除劳动合同经济补偿金应否支持。对此，一审法院认为：第一、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。根据上述规定，参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。家安公司为职工投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，从保险标的看，该保险是人身保险的一种。《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。因此，用人单位为员工投保人身意外保险，受益人只能是员工及其近亲属，而不能是单位。家安公司虽然为职工投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，但不能因此而减轻或免除其参加工伤保险、缴纳工伤保险费的法定义务。家安公司提出的对***的赔偿问题应当通过保险理赔解决的意见，不符合法律规定，不予采纳。第二，***在家安公司公司工作不足7个月，无法计算其受伤前12个月的平均工资，但庭审中双方均认可其工资为每天120元，依照法律规定，职工的月计薪天数为21.75天，依此计算，***的月工资应为2610元。家安公司提出按考勤记录反映的实际出勤天数计算***在受伤前的月平均工资约1800元，不符合法律规定，不予采信。第三、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。***在工作中受伤，家安公司应当按规定支付其停工留薪期的工资，家安公司提出***从事的工作是按出勤天数计算工资，不出工即无工资，故不支付其停工留薪期工资的意见，与法律规定相悖，不予采纳。***的伤情为：脑外伤、手术后颅骨缺失、肺部感染，按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，其停工留薪期应为6个月，若伤情严重需要延长停工留薪期，应当向十堰市劳动能力鉴定委员会申请确认，***未经十堰市劳动能力鉴定委员会确认延长，故其提出其停工留薪期应当按12个月计算，缺乏依据，不予采纳。第四、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”湖北省劳动能力鉴定委员会作出的鄂劳鉴字（2018）723号《再次鉴定结论书》认定***的致残等级为六级。该鉴定结论为最终结论，依法予以采信。该结论作出至今尚未满一年，***的伤残情况是否会发生变化，尚未可知，若期限届满，***的伤残情况确已发生变化，双方可另寻解决途径，但不影响本案的审理。家安公司提出的“***伤情等级在短时间内鉴定级别差距较大，有违常理，且其伤情变化，我公司有权申请复查鉴定”的意见，不予采纳。第五、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：“依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”***生于1961年8月，提出解除劳动关系时距法定退休年龄还有2年，应当享受的一次性伤残就业补助金为全额的40%。***以自己不享受退休待遇为由，要求全额享受一次性伤残就业补助金待遇，与上述规定相悖，不予支持。第六、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”***要求解除劳动关系的原因是受伤致残，无法继续工作，希望享受工伤保险待遇，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定条件，对***要求家安公司支付其经济补偿金的请求，不予支持。

综上，一审法院认为：《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，***因工受伤，并进行了工伤认定和劳动能力鉴定，已构成六级伤残，应当六级伤残的标准享受各项工伤保险待遇，但因安家公司作为用人单位没有为劳动者***缴纳工伤保险费，致使***无法从工伤保险基金中获得相应的待遇，因此应由安家公司按照相关规定支付***六级伤残应当获得的各项工伤保险待遇。***应当享受的各项工伤保险待遇包括：医疗费、住院伙食费补助费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。具体计算如下：1.***先后住院六次，前五次的医疗费已由家安公司负担，第六次的医疗费自付现金573.53元仍应由家安公司据实支付。2.***住院155天，其住院伙食补助费应参照十堰市职工工伤住院伙食补助费每日20元的标准计算，为3100元（155天×20元／天）。3.***住院155天，家安公司未安排人员护理，由其妻吴光云护理（其中，2017年度护理92天，2018年度护理63天）吴光云无固定职业和稳定收入，参照护理时湖北省居民服务和其他服务业年收入计算，护理费为12650.93元（2264.92元／月÷30天×92天＋2716.75元／月÷30天×63天）。4.***的工伤劳动能力致残等级为六级，应当按六级工伤计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中，一次性伤残补助金的标准为本人16个月的工资，***的月工资为2610元，一次性伤残补助金为41760元（2610元∕月×16个月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按照***申请解除劳动关系前上一年度即2017年十堰市职工月平均工资4144.5元计算，其中，一次性工伤医疗补助金计算18个月，为74601元（4144.50元∕月×18个月），一次性伤残就业补助金计算28个月的40%，为46418.4元（4144.50元∕月×28个月×40%）。5.***的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为15660元（2610元∕月×6个月）。以上各项共计194763.86元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国保险法》第三十六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款、第十条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、家安公司应支付***六级伤残的工伤保险待遇194763.86元，扣除已支付的1000元，尚欠193763.86元，于判决生效后十日内付清。二、驳回家安公司的其他诉讼请求。三、驳回***的其他诉讼请求。上述应付款，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由家安公司、***各承担10元。

本院二审期间，上诉人家安公司和被上诉人***均未向本院提交新的证据。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：***在家安公司工作时受伤，后被社会保险行政部门依法认定为工伤，并经十堰市和湖北省劳动能力鉴定委员会两次鉴定，其劳动能力伤残等级最终结论为六级，***依法应当按照六级伤残标准享受各项工伤保险待遇。

家安公司上诉提出***申请仲裁主张的住院伙食补助费为2540元，一审判决3100元超出了当事人请求范围的主张，虽然***申请仲裁时请求的住院伙食补助费为2540元，但依法应计算为3100元。一审判决计算单项数额虽有不妥，但判决据实计算的家安公司应支付***工伤保险待遇的总数额并未超出***的请求范围，该单项数额也未超出其依法应支付的数额。故，该上诉理由本院不予支持。

家安公司上诉提出***月工资标准应按出工天数一天120元计算，不出勤即无工资。***受伤后未出勤不应支付其停工留薪期工资15660元的主张，因***在家安公司工作不足7个月，无法计算其受伤前12个月的平均月缴费工资，但双方均认可***工作期间工资为每天120元，依照劳动和社会保障部关于职工工资折算问题的相关规定，职工的月计薪天数为21.75天，一审据此认定***的月工资应为2610元并无不妥。***在工作中受伤，因需要暂停工作接受工伤医疗，家安公司作为用人单位应当依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条的规定支付***停工留薪期工资。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于***上诉提出一审判决护理费计算标准错误，***的住院治疗期已超过了12个月，其停工留薪期应按12个月计算。家安公司未给***缴纳社会保险，***不享受退休工资待遇，一审判决按28个月的40%计算一次性伤残就业补助金错误的主张，因工伤职工的住院护理费没有明确具体的规定，一审法院参照湖北省服务行业年收入标准计算符合公平原则，且计算的护理费数额与其主张的数额基本相当，并无不妥。关于停工留薪期及一次性伤残就业补助金问题，一审法院结合其伤情并参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定确定其停工留薪期为6个月并无不当。因***提出解除劳动关系时距法定退休年龄还有2年，一审法院根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定认定***应当享受的一次性伤残就业补助金数额正确。***的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。

综上，上诉人家安公司和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人湖北家安建筑有限公司负担10元，上诉人***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　张　妍

审判员　刘占省

审判员　郑　飞

二〇一九年十二月三十日

书记员　胥心洁