湖北家安建筑有限公司与***劳动争议一审民事判决书

湖北省十堰市郧阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂0304民初1438号

原告（被告）：湖北家安建筑有限公司，住所地：十堰市郧阳区柳陂镇山跟前村。统一社会信用代码：914203040581482430。

法定代表人：唐开国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：云万荣，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被告（原告）：***，男，1961年8月18日出生，汉族，住十堰市郧阳区。

委托诉讼代理人：刘晓龙，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书。

原告湖北家安建筑有限公司（以下简称：家安公司）诉被告***劳动争议一案，本院于2019年6月14日立案受理。同日，***以家安公司为被告也提起了诉讼，立案案号为:（2019）鄂0304民初1444号，因双方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决均向本院提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第九条的规定，本院作出（2019）鄂0304民初1444号民事裁定:将（2019）鄂0304民初1444号案件并入本案审理。2019年7月9日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（被告）安家公司的委托诉讼代理人云万荣、被告（原告）***的委托诉讼代理人刘晓龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

安家公司向本院提出如下诉讼请求：1、判决不予支付***相应的工伤保险待遇；2、诉讼费由***承担。事实和理由：我公司与***劳动党争议一案，十××市××区劳动人事争议仲裁委员会作出的郧劳人仲字（2019）第043号裁决书对我公司提出的多项答辩理由未进行审查，比如我公司已经购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，对***的赔偿问题应当通过保险理赔解决，且***伤情等级在短时间内鉴定级别差距较大，有违常理，且其伤情变化，我公司有权申请复查鉴定。此外，***在我公司从事临时小工工作，与我公司未有稳定的劳动隶属关系，完全是按出勤天数计算，不应计算停工留薪期工资，其平均工资定为2610元每月显然错误，由此计算的工伤待遇也必然错误。为此，特提起诉讼。

***向本院提出如下诉讼请求：我与安家公司因工伤待遇一案，经十××市××区劳动人事争议仲裁委员会作出的郧劳人仲字（2019）第043号裁决书裁决，其中停工留薪期被认定为6个月，一次性伤残就业补助金按40%支付，没有裁决支付经济补偿金的裁决错误，我已经举证证明至2019年4月29日尚在住院治疗。裁决停工留薪期6个月不当，应当按照12个月计算，关于一次性伤残就业补助金，安家公司未给我缴纳社会保险费。我并不享受退休待遇，到了退休年龄也不存在退休，安家公司应当全额支付我一次性伤残就业补助金；关于经济补偿金，按照法律规定，解除劳动合同后安家公司应当予以支付。十××市××区劳动人事争议仲裁委员会作出的郧劳人仲字（2019）第043号裁决书对上述三项的裁决错误，故提起诉讼。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案的事实认定如下：***于2017年3月到家安公司承建的郧阳区大堰砂子沟村南水北调不淹地房屋改造工程工地从事小工工作，双方约定的工资为每天120元。家安公司未给***缴纳工伤保险费。2017年4月，家安公司向华安财产保险股份有限公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，保险期限自2017年4月6日至2018年1月6日。2017年9月12日下午16时50分许，***在工地施工时从房顶上摔下手上，伤后被送往十堰市郧阳区人民医院检查，后转到十堰市太和医院住院治疗。经十堰市太和医院诊断：脑外伤恢复期，肺部感染，手术后颅骨缺失。***2017年9月12日至2017年9月18日在十堰市郧阳区人民医院住院治疗6天，2017年9月18日至2017年10月23日在十堰市太和医院住院治疗35天，2017年10月23日至2017年11月15日在十堰市郧阳区人民医院住院治疗23天，2017年12月18日至2018年1月15日在十堰市太和医院住院治疗28天，2018年5月17日至2018年6月21日在国药东风茅箭医院住院治疗35天，2019年4月1日至2019年4月29日在国药东风茅箭医院住院治疗28天，六次共住院155天。***前五次住院期间医疗费由家安公司支付，第六次住院医疗费5735.28元，由社保统筹基金支付5161.75元，***个人支付573.53元。***住院治疗期间，由其妻子吴光云进行护理，家安公司未安排人员护理，也未支付护理费。***受伤后，家安公司支付***现金1000元。

2018年4月26日，十××市××区人力资源和社会保障局应***之妻吴光云的申请，作出郧人社工认字（2018）060号《认定工伤决定书》，认定***为因工受伤。2018年9月25日，十堰市劳动能力鉴定委员会于作出十劳鉴（2018）14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，认定***的致残等级为八级。2018年12月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2018）723号《再次鉴定结论书》，认定***的致残等级为六级。本鉴定结论为最终结论。

另查明：2017年度十堰市职工月平均工资为4144.50元，2017年度十堰市居民服务和其他服务业月收入为2264.92元，2018年度十堰市居民服务和其他服务业月收入为2716.75元。

本案的争议焦点：1、用人单位为职工投保商业险后发生工伤，受伤职工请求支付保险待遇时如何处理；2、***的本人工资应如何确定；3、停工留薪期工资应否支付，按什么时间和标准支付；4、***的劳动能力致残等级如何认定；5、一次性伤残就业补助金应如何计算；6、解除劳动合同经济补偿金应否支持。对此，本院评判如下：

第一、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。根据上述规定，参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。家安公司为职工投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，从保险标的看，该保险是人身保险的一种。《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。因此，用人单位为员工投保人身意外保险，受益人只能是员工及其近亲属，而不能是单位。家安公司虽然为职工投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，但不能因此而减轻或免除其参加工伤保险、缴纳工伤保险费的法定义务。家安公司提出的对***的赔偿问题应当通过保险理赔解决的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

第二，***在家安公司公司工作不足7个月，无法计算其受伤前12个月的平均工资，但庭审中双方均认可其工资为每天120元，依照法律规定，职工的月计薪天数为21.75天，依此计算，***的月工资应为2610元。家安公司提出按考勤记录反映的实际出勤天数计算***在受伤前的月平均工资约1800元，不符合法律规定，本院不予采信。

第三、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。***在工作中受伤，家安公司应当按规定支付其停工留薪期的工资，家安公司提出***从事的工作是按出勤天数计算工资，不出工即无工资，故不支付其停工留薪期工资的意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。***的伤情为：脑外伤、手术后颅骨缺失、肺部感染，按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，其停工留薪期应为6个月，若伤情严重需要延长停工留薪期，应当向十堰市劳动能力鉴定委员会申请确认，***未经十堰市劳动能力鉴定委员会确认延长，故其提出其停工留薪期应当按12个月计算，缺乏依据，本院不予采纳。

第四、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”

湖北省劳动能力鉴定委员会作出的鄂劳鉴字（2018）723号《再次鉴定结论书》认定***的致残等级为六级。该鉴定结论为最终结论，本院依法予以采信。该结论作出至今尚未满一年，***的伤残情况是否会发生变化，尚未可知，若期限届满，***的伤残情况确已发生变化，双方可另寻解决途径，但不影响本案的审理。家安公司提出的“***伤情等级在短时间内鉴定级别差距较大，有违常理，且其伤情变化，我公司有权申请复查鉴定”的意见，本院不予采纳。

第五、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：“依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”***生于1961年8月，提出解除劳动关系时距法定退休年龄还有2年，应当享受的一次性伤残就业补助金为全额的40%。***以自己不享受退休待遇为由，要求全额享受一次性伤残就业补助金待遇，与上述规定相悖，本院不予支持。

第六、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”

第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”***要求解除劳动关系的原因是受伤致残，无法继续工作，希望享受工伤保险待遇，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定条件，对***要求家安公司支付其经济补偿金的请求，本院不予支持。

综上所述，本院认为：《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，***因工受伤，并进行了工伤认定和劳动能力鉴定，已构成六级伤残，应当六级伤残的标准享受各项工伤保险待遇，但因安家公司作为用人单位没有为劳动者***缴纳工伤保险费，致使***无法从工伤保险基金中获得相应的待遇，因此应由安家公司按照相关规定支付***六级伤残应当获得的各项工伤保险待遇。***应当享受的各项工伤保险待遇包括：医疗费、住院伙食费补助费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。具体计算如下：

1、***先后住院六次，前五次的医疗费已由家安公司负担，第六次的医疗费自付现金573.53元仍应由家安公司据实支付。

2、***住院155天，其住院伙食补助费应参照十堰市职工工伤住院伙食补助费每日20元的标准计算，为3100元（155天×20元／天）。

3、***住院155天，家安公司未安排人员护理，由其妻吴光云护理（其中，2017年度护理92天，2018年度护理63天）吴光云无固定职业和稳定收入,参照护理时湖北省居民服务和其他服务业年收入计算，护理费为12650.93元（2264.92元／月÷30天×92天＋2716.75元／月÷30天×63天）。

4、***的工伤劳动能力致残等级为六级，应当按六级工伤计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中，一次性伤残补助金的标准为本人16个月的工资，***的月工资为2610元，一次性伤残补助金为41760元（2610元∕月×16个月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按照***申请解除劳动关系前上一年度即2017年十堰市职工月平均工资4144.5元计算，其中，一次性工伤医疗补助金计算18个月，为74601元（4144.50元∕月×18个月），一次性伤残就业补助金计算28个月的40%，为46418.4元（4144.50元∕月×28个月×40%）。

5、***的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为15660元（2610元∕月×6个月）。

以上各项共计194763.86元。

据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国保险法》第三十六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款、第十条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、湖北家安建筑有限公司应支付***六级伤残的工伤保险待遇194763.86元，扣除已支付的1000元，尚欠193763.86元，于本判决生效后十日内付清。

二、驳回湖北家安建筑有限公司的其他的诉讼请求。

三、驳回***的其他诉讼请求。

上述应付款，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由湖北家安建筑有限公司、***各承担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从判决履行期间的最后一日起计算）。

审判员　　康秀深

二〇一九年七月十二日

书记员　　龚　震

附：本案适用的相关法律依据

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

2、《中华人民共和国保险法》

第三十九条投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。

3、《工伤保险条例》

第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。

第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

4、《湖北省工伤保险实施办法》

第三十六条五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。

依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。