胡庆利、张永超等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终2872号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年11月23日出生，汉族，个体工商户，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张秀芳（系上诉人***之妻），女，1971年7月20日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：董海锋，北京市中咨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1986年4月29日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱运到，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。

原审第三人：淄博福田建筑安装有限公司，住所地山东省淄博高新区青年公寓综合楼北4号。

法定代表人：边光明，董事长。

委托诉讼代理人：张钦祥，男，1959年10月17日出生，汉族，淄博福田建筑安装有限公司副经理，现住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：张伟，山东正大至诚律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***因与原审第三人淄博福田建筑安装有限公司（以下简称福田公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项；2.改判***向***返还工程款人民币2433765元，支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失(以2433765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算)；3.改判***向***支付劳务报酬37666.67元；4.本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决对本案的部分关键事实认定错误，所认定的***应返还的工程款金额与事实不符。（一）一审判决在认定***应返还的工程款金额时，未把***2014年12月9日及2015年6月1日从福田公司领取的两笔工程款(金额分别为530000元和300000元)列入返还范围，该认定与在案证据存在明显矛盾，亦与客观事实相悖。晓月花园C18#住宅楼(下称“18号楼”)施工过程中，***受聘担任***的项目经理，负责从福田公司领取工程款以及对外办理施工费用的结算手续。被上诉人与上诉人不定期进行对账，对账时，其将从福田公司领款的情况以及对外付款情况告知上诉人，并将对外付款的相关票据交给上诉人，如发生资金缺口，需要上诉人垫资时，被上诉人亦将垫资需求告知上诉人，由上诉人筹集资金进行垫资。福田公司对18号楼的拨款均由被上诉人负责跟进，绝大部分工程款亦由被上诉人负责领取。施工过程中，真实的拨款进度上诉人并不掌握。虽然双方最后一次对账的时间是2015年6月7日，但直至另案[即一审判决中提及的（2017）鲁0391民初187号建设工程施工合同纠纷案]庭审时，上诉人方才知悉福田公司真实的拨款进度。通过福田公司的举证，上诉人得知，被上诉人分别于2014年12月9日及2015年6月1日以抵顶房款和领取支票方式从福田公司申领了18号楼工程款530000元和300000元。双方最后一次对账时，被上诉人隐瞒了该事实，其所隐匿的工程款应依法返还给上诉人。一审判决在认定被上诉人应返还的工程款金额时，未将该两笔款项计算在内，显然属于认定事实有误，具体而言：1.在建设工程施工合同纠纷一案中，福田公司在举证时提交的《旧村改造付款明细(18#)》第六项明确标明2014年12月8日530000元工程款的支付方式为“顶房款”，即***擅自从发包人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会(下称“朱庄村委”)处领取房屋以冲抵18号楼工程款。由于上诉人与被上诉人双方对账时仅根据被上诉人告知的领款金额及对外付款票据核对资金收支情况，上诉人并不知晓被上诉人从朱庄村委领取房屋以冲抵工程款的事实，上诉人至今也并不清楚该530000元工程款抵顶的是几套房屋以及对应的房号等信息，所冲抵的房屋一直处于被上诉人的占有之下，从未交付给上诉人。一审判决以上诉人在（2017）鲁0391民初187号案件庭审笔录中所述的“对2015年2月14日之前的付款原告全部收到”的质证意见，认定上诉人知悉被上诉人以“顶房款”的方式从福田公司处领取工程款的事实，并“推定2015年6月7日双方对账的结果为前期投入和支出基本持平”，这属于对上诉人在另案中所发表的质证意见的误读。从内容上，上诉人所陈述的是2015年2月14日之前的“付款”已全部收到，并不表示冲抵工程款的“房屋”也已收到，上诉人根本就不知道所抵顶房屋的任何信息，谈何收到？另外，“前期投入和支出基本持平”中的“前期投入”包括上诉人的垫资，前期投入和支出基本持平并不代表被上诉人已将所领取的工程款全额支付给了上诉人或者全部用于了对外付款，这是两个完全不同的概念，不可混淆。2.对于福田公司2015年6月1日支付的300000元工程款，被上诉人提供的银行卡交易流水记录已显示其的确于2015年6月2日收到了该笔款项，只不过被上诉人主张福田公司预扣了税金和管理费用。虽然该笔款项的支付时间在双方最后一次对账之前，但被上诉人在对账时向上诉人隐瞒了其已领取该笔款项的事实。从被上诉人一审提供的证据来看，在2015年6月2日至2015年6月7日期间，并没有发生与18号楼施工相关的对外付款。另外，被上诉人亦未提供证据证明其把银行卡所收取的该笔款项在最后一次对账前交付给了上诉人。因此，福田公司拨付的该300000元工程款实际上并未用于18号楼的对外支出，一直由被上诉人控制和占有。一审法院认为上诉人关于“在双方对账时***未提及该笔款项”的主张与常理相悖且无证据证实，故而对上诉人的主张不予采信，上诉人认为，一审判决的该认定是站不住脚的。被上诉人在对账时未提及该笔款项从性质而言属于一种消极事实，上诉人无法对消极事实进行举证，如果被上诉人主张其已将该款项交付给了上诉人或者已将该款项实际用于了18号楼的对外支出，理应由被上诉人承担举证责任。(二)一审法院认定2015年6月7日之后被上诉人实际领取的18号楼工程款，福田公司按照7%扣除了管理费及税金，该认定亦缺乏事实根据。对于借用福田公司的资质所产生的管理费和税金，上诉人与福田公司商定的比例为工程款金额(含甲供材部分)的4%，因涉及甲供材的结算，在初期付款时，福田公司暂按每笔付款金额的7%预扣。在上诉人与被上诉人最后一次对账前，被上诉人领取的18号楼工程款中已实际扣除管理费和税金合计287371元，依照4%的结算比例，福田公司应收取的管理费和税金已付清，福田公司没有理由再继续扣除税金和管理费用。一审法院在未充分查明事实的情况下直接按7%的比例计算并扣除了被上诉人2015年6月7日之后所领取的工程款对应的管理费和税金，从而导致被上诉人实际应向上诉人返还的工程款金额减少，该处理方式没有对应的事实根据。(三)一审法院将工程款利息损失的起算时点认定为再审民事判决书送达之日，该认定于法无据。建设工程施工合同纠纷一案二审判决[案号：（2017）鲁03民终3635号]于2018年3月7日作出，该判决为终审判决，最终认定上诉人为18号楼的实际施工人。也就是说，自该判决作出之日起，被上诉人即应向上诉人返还18号楼工程款。虽然朱庄村委和***对该案申请了再审，但是申请再审是当事人针对生效判决启动的维权和纠错申请程序，并不影响终审判决的法律效力。并且，该案经过再审，贵院作出(2019)鲁03民再21号民事判决书，维持了二审判决。因此，上诉人作为18号楼实际施工人这一事实得到生效判决确认的时间依然是2018年3月7日。本案一审判决将再审判决书送达之日(即2019年12月2日)作为工程款利息的起算之日，没有法律依据，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在一审中已提供充分证据证明被上诉人的工资结算情况，一审判决认定上诉人仍应向被上诉人支付176500元工资系对事实认定错误。（一）根据工资结算惯例，被上诉人在工资结算发放明细表中签字确认即表示工资已结清，一审法院仅以被上诉人提供的银行流水为依据认定上诉人对被上诉人实际发放工资的金额，该认定与双方工资结算惯例不符，亦与在案其他证据存在明显矛盾。被上诉人作为上诉人雇佣的项目管理人员，实行年薪制，年薪为人民币8万元。在18号楼施工期间，上诉人已向被上诉人结清2012年12月至2015年2月的工资，并于2015年5月和2015年6月另支付工资9000元。对此，上诉人在一审中提供了(2017)鲁0391民初187号、(2019)鲁03民再21号民事判决书，根据杨志的证人证言，在18号楼施工过程中，工资由上诉人之妻张秀芳发放，结算工资时对此前借支的生活费进行扣减，工资结清后由本人签字确认；鉴于上述工资结算惯例，上诉人提供了18号楼施工期间的《职工考勤表》和《工资结算发放明细表》，以证明2012年12月至2015年2月期间被上诉人工资已结清的事实。同时，被上诉人在建设工程施工合同纠纷一审庭审中也自认上诉人向其发放工资的时间是截止到自2015年2月。另外，被上诉人在本案一审所提供的转账凭证及银行流水还可以证实，其分别于2015年5月30日和2015年6月23日收到了上诉人支付的工资合计9000元。(二)18号楼在2015年9月底已施工完毕，一审判决认定上诉人应向被上诉人支付工资至2015年12月18日，该认定与在案证据不符。建设工程施工合同纠纷案中，法院以工程未办理竣工验收但村民已实际入住为由，推定18号楼的竣工时间为2015年年底，而实际上18号楼在2015年9月底已经施工完毕，上诉人提供的《职工考勤表》中也显示其于2015年9月31日已结束对被上诉人的考勤，双方的劳务关系至此终止，上诉人应付被上诉人的劳务报酬亦应计算至2015年9月底，而不是12月18日。综上，上诉人2015年2月之前应付被上诉人的工资已全部付清，此后，上诉人又分别于2015年5月30日和2015年6月23日合计向被上诉人支付工资9000元，上诉人尚欠被上诉人的工资仅为37666元。一审法院在未对上诉人所提供证据进行充分审查和论证的情况下，直接以证据不足对上诉人的主张不予认可，属于对事实认定错误。综上所述，请二审查明事实，依法改判并支持上诉人的各项上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，第一，一审法院在认定***应返还的工程款金额时，未将2014年12月9日及2015年6月1日，从福田公司领取的两笔工程款列入返还范围，完全正确，并无不当。首先，对于2014年12月9日领取的工程款53万元，无论福田公司的付款方式是如何支付，均已经包含在2015年2月14日之前，***所领取的款项中，而根据***在之前187号案件中关于款项收取情况的陈述，其明确自认，对于2015年2月14日之前的付款，***全部收到，所以该笔款项***确已收到，不应该再列入返还的范围。其在本案中再次主张该笔款项的返还，不仅没有事实依据，也有违基本诚信，所以原审法院未支持该款项，并无任何不当。其次，对于2015年6月1日以支票方式领取的30万元，即发生在2015年6月7日双方最后一次对账完成之前，而根据双方关于对账的陈述，能够看出，双方在对账时已将该款项的收支情况进行确认，相关支出的单据，在对账后已向***进行移交，亦不应再计入***要求返还的范围，原审法院对该笔款项的认定并无不当。第二，一审法院按照7%扣除管理费和税金，进行相关款项的认定，并无不妥。根据之前生效判决认定的事实，涉案工程属于挂靠的工程，需要向被挂靠方福田公司支付管理费和税金。本案一审中，根据法院调查，第三人福田公司亦明确陈述，涉案18号楼的管理费和税金，扣除的比例为7%，这也与***的主张相互印证，故***所谓按照4%进行扣除，没有事实依据，也与客观实际不符。故其按照4%进行扣除的上诉主张不应予以支持。另外虽然管理费和税金的扣除比例是7%，但并非每笔款项都是按照7%进行扣除，部分是在***主张返还的款项范围之内进行的最终扣除。这通过***一审提交的收据金额与实际转款金额不符，明细表及所附的相关收据、银行流水等证据足以看出，所以本案应按照实际情况扣除管理费和税金533435.54元。第三，一审法院将工程款利息起算时间点，认定为再审民事判决书送达之日并无不当。在本案纠纷产生之前，***和***因谁是18号楼的实际施工人的身份产生纠纷，该案经过一审、二审、再审才作出最终认定，故只有在再审作出最终认定之后，才能明确知晓谁是涉案18号楼的实际施工人，之后才存在工程款的返还问题。故原审法院以再审生效判决书送达时间作为工程款返还时间并无不当。第四，一审法院判定***应向***支付工资17600元，并非***上诉所主张的多付了，而是实际上少计算了一个月，对此***已经提起上诉。关于工资支付的时间节点，***在之前187号案件中明确陈述，***每年的年薪为8万元，计算期间为2012年12月至2016年1月，根据其自认的事实，可以计算出***工资总额，再扣除其实际支付的款项，即为本案***一审主张的工资金额。所以一审法院对于工资款项的判定，实际是偏少了，并非***所主张的多计算了。综上，***的上诉主张明显不能成立，请依法驳回其上诉请求。

福田公司述称，***在上诉中称与福田公司商定的管理费和税金4%是错误的，管理费和税金均按7%扣取，这一点作为***的代理人***是认可的，也是按7%实际履行的。作为***的项目经理***的行为，即是***的行为；另外单就税金来讲，就达到了4%点多，管理费加税金不可能是4%，所以***这部分的上诉是没有依据的。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人***的全部本诉请求；2.撤销原审判决的第五项，依法改判支持上诉人***的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人***全部承担。事实和理由：一、原审法院判决***向***返还工程款1438719.97元，属事实认定错误，应予以纠正。首先，关于2015年6月5日福田公司拨付的20万元，发生在2015年6月7日对账之前，不应计算在***于2015年6月7日对账之后实际领取工程款项中。根据***在(2017)鲁0391民初187号案件中自认的2015年2月14日之前的付款***已全部收到(详见187号案件中2017年4月27日9时至15时庭审笔录第6页倒数第8-9行)，以及***与***双方均认可2015年6月7日作为对账的截止时间，2015年6月7日之前的款项***确已收到，原审法院不应再将这20万元计算在***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项中。其次，***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项还应当扣除管理费和税金533435.54元。原审法院认为***于2015年6月7日之后期间内领取的实际款项应按照每笔7%扣留保证金及管理费，属自身理解有误。福田公司按照7%扣留保证金及管理费是以整18号楼涉案工程款的总额来计算的，但是***在2015年6月7日之后领取的实际款项并非简单的按照每笔拨款7%来扣留税金和管理费的，而是在2015年6月7日之后进行的实际扣除(这其中还包含15号楼部分管理费和税金)，换言之，***在2015年6月7日对账后实际领取的款项远远低于该期间拨付的工程款扣除7%的管理费和税金后剩余的款项【2357779.54-(2357779.54×7%)】，这通过***在原审中提交的收据、银行转账、开工报告等共20张及《收据金额与实际转款金额不符明显表》证据足以证实，因此***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项应当据实扣除管理费和税金533435.54元。最后，***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项应当首先扣除2015年6月5日福田公司拨付的20万元以及管理费和税金533435.54元，共计733435.54元。而对于剩余款项，根据***在原审中反诉提交的证据，***在此期间内共计垫付了3433411.36元(754015元仅为***就涉案工程垫付款项一小部分)，已经远远超过了其在福田公司领取的剩余款项，因此原审法院认定***从福田公司实际领取的工程款为2192734.97元，属于认定事实错误，计算数额及方式均存在错误，***不应当向***返还任何款项。综上所述，原审法院认定事实错误，原审判决***向***返还工程款1438719.97元明显有误，应予以纠正。二、原审法院未支持***要求***返还垫资款3433411.36元的反诉请求，明显属于认定事实错误。首先，涉案款项的支出基本上都是发生在另案淄博市中级人民法院二审改判***为实际施工人之前，在相关款项支出时，***正是基于其实际施工人的身份才去进行垫资的，这通过其在另案诉讼中明确以实际施工人的身份主张权利足以看出，故原审法院以之后生效的二审判决来推定***之前支出相关款项时就明知其非实际施工人，仅是***雇佣的项目经理，没有义务进行出资从而否定***关于返还垫资的诉讼请求，明显逻辑有误。其次，通过***反诉提交的证据2等证据来看，并非每笔付款都发生在***从福田公司领取工程款之后，而且无论付款时间是早于还是晚于从福田公司领取款项时间，均不应当成为原审法院不予支持其返还垫资的合法理由与依据。最后，即便***付款期间与从福田公司领取的工程款时间存在一定重合，但毕竟从福田公司领取的工程款总额是固定的，而通过***原审中提交的证据能够看出，***实际付款金额要远远高出领款金额，而***自始至终未提交其进行大额垫资的证据，更何况***还持有部分垫资款单据的原件。在此情况下，根据一般社会常识，完全能够推定出是***进行了实际垫资，应由***进行返还，但原审无视该基本事实，仅以***无法区分是领取的工程款还是自有资金为由，未予支持***的反诉请求，不仅没有任何事实依据，对***而言亦明显不公平。三、原审法院判决***向***支付劳务报酬176500元，属事实认定有误，应当在原审判决的基础上，判决***向***另外增加支付一个月的劳务报酬，即6666.67元，合计应支付183166.67元。***在另案原审中陈述***年薪为8万元(原一审案号：(2017)鲁0391民初187号，2017年7月4日上午9：00-11：30的庭审笔录第三页)，计算期间为自2012年12月(15号楼开工时间)计算至2016年一月(18号楼的竣工时间)，应支付工资的期间为37个月，故共计欠款246666.67元，减去其实际支付的63500元(证据五工资发放明细十笔款项相加)，实际拖欠***的劳务费应为183166.67元，这也与***提交的证据五相互印证。原审法院认定***向***支付工资的计算期限(36个月)有误，明显少了一个月，属事实认定错误，应予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，且判决结果显失公平，请求依法改判支持***全部反诉请求，并驳回***的全部本诉请求。

***辩称，第一，关于***应返还的工程款金额。一审判决把福田公司2015年6月5日拨付的20万元款项，列入返还范围，有充分的事实根据，该笔款项在福田公司另案中提交的旧村改造付款明细中虽然把付款日期统计为2015年6月5日，但该笔款项是以支票方式付款，对应支票票根记载的出票日期为2015年6月11日，在双方最后一次对账之后，因此该笔款项在***的占有和控制之下，一审法院判决其返还该款项，有充分的事实根据。第二，关于***提出的福田公司扣除管理费及税金金额的上诉意见，以及***应付***工资金额的上诉意见。***的答辩意见与其本人的上诉意见一致。第三，关于***提出的***应向其返还343万垫资款的上诉意见，胡庆立认为一审法院判决驳回***的该反诉请求有充分的事实根据，适用法律正确，***的该上诉意见不成立。

福田公司述称，二上诉人的分配答辩人不知情，因此对于***的上诉没有答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***返还工程款人民币1933765元；2.判令***支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失（以1933765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。截至2020年7月31日，该利息损失合计210931元）；以上两项请求金额合计为人民币2144696元；3.案件受理费由***承担。诉讼中，***将诉讼请求变更为：1.判令***向***返还工程款人民币2433765元；2.判令***支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失（以2433765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。截至2020年11月19日，该利息损失合计294361元）；以上两项请求金额合计为人民币2728126元；3.案件受理费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令***返还垫款3433411.36元；2.判令***向***支付拖欠的工资183166.67元；3.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：***与***系舅甥关系。福田公司与淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会(下称“朱庄村委”)签订《建设工程施工合同》，约定朱庄村委将本村的12、13、15、16号住宅楼发包给福田公司施工，双方对付款方式、结算方式、质量保修等进行了约定。2012年12月28日，***及王范宝以福田公司名义和朱庄村委签订了补充协议一份，约定将15号楼承包给***施工（另外12、13、16号楼由王范宝实际施工）。2013年10月25日，福田公司和朱庄村委签订《补充协议》，福田公司承包了朱庄村晓月花园二期18号住宅楼(以下称“18号楼”)工程施工，***作为福田公司的代理人在补充协议上签名。15号楼于2012年12月开工建设，18号楼于2015年12月竣工,***雇佣***作为涉案工程的项目经理，约定年薪8万元。2015年6月7日，***与***最后一次对账后，福田公司付款2357779.54元（未扣留管理费和税金），***以从福田公司处领取的工程款对外支付了工程资料费、工人工资、材料费以及分包人员的施工费等合计754015元。2017年1月17日，***向一审法院起诉，请求判令福田公司支付工程款11306746.36元及利息损失，并请求判令朱庄村在未支付工程款范围内承担支付责任等；诉讼中，***以其为涉案18号楼实际施工人为由请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼；在该案件审理过程中，经一审法院组织三方当事人对账，三方确认：福田公司对18号楼共计付款6765073.54元，其中***的预算员赵开文签字领取1994元，***签字领取工程款6263079.54元，***、***共同签字的工程款数额为50万元。以上18号楼工程款6765073.54元，由赵开文领取1994元，其余工程款由福田公司按7%扣留管理费与税金后，均由***领取。2017年9月29日，一审法院作出（2017）鲁0391民初187号民事判决书，判决朱庄村委支付***15号楼工程款2797139.68元及利息损失，朱庄村委支付***18号楼工程款3280295.93元，驳回***与***的其他诉讼请求。***不服该判决，上诉至淄博市中级人民法院。2018年3月7日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03民终3635号民事判决书，认定***为18号楼的实际施工人，在18号楼施工期间***受***的管理，遂改判朱庄村委支付***18号楼工程款3280295.93元及利息损失。后朱庄村委、***不服该（2017）鲁03民终3635号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）鲁民申442号民事裁定，指令淄博市中级人民法院再审。2019年11月12日，淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民再21号民事判决书（于2019年12月2日送达当事人并结案），维持（2017）鲁03民终3635号民事判决。***主张***作为18号楼项目经理应返还其从福田公司领取的工程款，故提出了上述诉称中的诉讼请求。***认为***拖欠其工资且其对涉案工程垫付大量款项，遂提出反诉。

一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是***应否返还***工程款及数额；二是***应否支付***垫付款；三是***应支付***劳务报酬的数额。

关于第一个焦点问题，一审法院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益；得利人知道或应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。***系涉案18号楼的实际施工人，***作为***雇佣的项目经理，其占有从福田公司领取的工程款没有合法依据，故***请求返还工程款，于法有据，一审法院依法予以支持。2015年6月7日***与***最后一次对账后，***从福田公司领取的工程款应为2192734.97元[即2357779.54-（2357779.54×7%）]，扣除***对外付款754015元，即***应返还1438719.97元（即2192734.97元-754015元），***多主张部分，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

经查，淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03民再21号民事判决书于2019年12月2日送达当事人并结案，自此***知道或应当知道取得的工程款没有法律根据，故***应以1438719.97元为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向***支付利息损失，***多主张部分，事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

关于第二个焦点问题，首先，根据民事诉讼法的相关规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理，本案的反诉与本诉的诉讼请求均基于***与***履行劳务合同这一相同事实而产生，应当合并审理，***主张***要求返还代垫款的请求不应作为反诉予以受理，于法相悖，依法不予支持；其次，***系***雇佣的项目经理，并非实际施工人，其没有义务用自有资金对外垫付工程款，且从其提供第6组和第7组证据的付款时间看，从第一笔付款开始所有的付款行为都发生在其从福田公司领取工程款以后，***亦未提供证据对其从福田公司领取的工程款与其自有资金进行区分，故其请求***返还垫款3433411.36元，证据不足，一审法院依法不予支持。

关于第三个焦点问题，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，确认***与***系雇佣关系的（2019）鲁03民再21号民事判决书于2019年12月2日送达当事人，即***自此知道或应当知道其权利受到损害，其请求***支付劳务报酬的诉讼时效开始计算，***在本案中提出反诉，并未超出三年的诉讼时效期间，***主张***追索劳动报酬的请求超过了法定的诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院依法不予支持。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，***与***对***已支付的劳务报酬数额发生争议，对此，应由负有支付义务的***承担举证责任，***主张尚欠劳务报酬37666元，证据不足，一审法院不予支持；自2012年12月15号楼开工建设至2015年12月18号楼竣工，***应支付工资240000元（80000元∕年×36个月），扣除***自认的63500元，即***还应支付***176500元；***多主张部分，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律之规定，判决：一、被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）***工程款1438719.97元；二、被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***利息损失（以1438719.97元为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）***于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）***劳务报酬176500元；四、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（反诉被告）***交纳的案件受理费28625元，由原告（反诉被告）***负担13529元，由被告（反诉原告）***负担15096元；被告（反诉原告）***交纳的反诉费17866.5元，由被告（反诉原告）***负担16994.5元，原告（反诉被告）***负担872元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交***建设银行尾号7408的银行卡流水，拟证明除了***自认的在2013年1月到2015年12月期间已收取的63500元工资外，***还于2014年12月14日、2015年1月25日和2015年1月27日，通过项目会计张亚东个人账户向***支付工资，合计人民币25000元。所以***仅以银行卡收取的工资来否定***向其付清了2015年2月份之前工资的事实，该主张不能成立。***质证称，对该证据的真实性和证明目的均有异议。该三笔款项所在的银行流水页没有加盖银行的印章，无法证明其真实性，而且该款项的转款人身份及款项的用途，亦无法证明是向***支付的***欠付的工资。根据***提交的流水也能够看出，如果是***委托其向***代发工资，在备注中肯定会和其他代发工资的情况一样，备注代发工资，但是该三笔款项均没有备注代发工资，反而更能证实不是向***支付的工资款，所以证明目的无法实现。福田公司质证称，和我方无关，不发表质证意见。本院经审查认为，该证据显示系张亚东向***账户的转款，不足以证明***的主张，对该证据在本案中的证明效力不予采信。

本院二审审理查明事实与一审判决认定一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、***应返还***的工程款数额及利息；二、***应支付***的劳务报酬数额；三、***诉求***返还垫资款应否予以支持。

关于焦点一。对于***应返还***的工程款数额2192734.97元，一审法院系以双方2015年6月7日的对账为界，根据《旧村改造付款明细》中记载2015年6月7日之后福田公司付款2357779.54元（未扣留管理费和税金）以及双方举证质证情况，在扣除管理费和税金以及***认可的***对外付款数额后作出的认定。***主张2014年12月9日、2015年6月1日***领取的两笔款项应计入应付工程款，但该两笔款项发生在2015年6月7日之前；***上诉主张应付工程款中应扣减2015年6月5日福田公司的拨款20万元，对此，***主张该款项实际是2015年6月11日支付，经查，该笔款项转账支票存根记载的出票日期、收据记载的入账日期均为2016年6月11日；故，***、***的上诉主张均不能成立。关于管理费和税金，***主张其与福田公司约定施工过程中拨款按7%预扣，最终按4%统一核算，未提供证据证明，福田公司、***对此不予认可；一审扣除的管理费和税金是以2015年6月7日之后领取的18号楼的款项为基数计算得出，***主张还应扣除包括15号楼在内的部分管理费和税金没有依据；故，***、***关于管理费和税金的上诉理由不能成立。双方因谁是案涉工程的实际施工人发生争议，至再审判决生效认定***为实际施工人，***受***管理，由朱庄村委支付***工程款，双方的权利义务方清晰明确，至此***继续占有案涉工程款已无法律根据，其应将领取的工程款返还***，一审以再审文书送达时间作为利息损失的起算时间并无不当。综上，一审对***应支付***的工程款数额及利息认定并无不当。

关于焦点二。另案（2017）鲁03民终3635号民事判决认定18号楼2015年12月完工。***主张18号楼在2015年9月底施工完毕未提供证据证明；***认可18号楼竣工时间为2015年12月，未提供证据证明在工程竣工后仍向***提供劳务；***主张其仅欠付***37666元劳务报酬未提供有效证据证明；综上，***、***的上诉理由不能成立，一审对***应支付***劳务报酬数额的认定并无不当。

关于焦点三。***主张的垫付款未提供证据证明其系以自有资金支付，现有证据无法对其主张的自有资金与从福田公司领取的工程款进行区分，一审未支持***诉求***返还垫付款的反诉请求亦无不当。

综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32753.47元，由上诉人***负担15005元，由上诉人***负担17748.47元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王忠熙

审 判 员　李灵福

审 判 员　王　娜

二〇二一年十一月十五日

法官助理　张维娟

书 记 员　杨　柳

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终2872号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年11月23日出生，汉族，个体工商户，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张秀芳（系上诉人***之妻），女，1971年7月20日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：董海锋，北京市中咨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1986年4月29日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱运到，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。

原审第三人：淄博福田建筑安装有限公司，住所地山东省淄博高新区青年公寓综合楼北4号。

法定代表人：边光明，董事长。

委托诉讼代理人：张钦祥，男，1959年10月17日出生，汉族，淄博福田建筑安装有限公司副经理，现住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：张伟，山东正大至诚律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***因与原审第三人淄博福田建筑安装有限公司（以下简称福田公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项；2.改判***向***返还工程款人民币2433765元，支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失(以2433765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算)；3.改判***向***支付劳务报酬37666.67元；4.本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决对本案的部分关键事实认定错误，所认定的***应返还的工程款金额与事实不符。（一）一审判决在认定***应返还的工程款金额时，未把***2014年12月9日及2015年6月1日从福田公司领取的两笔工程款(金额分别为530000元和300000元)列入返还范围，该认定与在案证据存在明显矛盾，亦与客观事实相悖。晓月花园C18#住宅楼(下称“18号楼”)施工过程中，***受聘担任***的项目经理，负责从福田公司领取工程款以及对外办理施工费用的结算手续。被上诉人与上诉人不定期进行对账，对账时，其将从福田公司领款的情况以及对外付款情况告知上诉人，并将对外付款的相关票据交给上诉人，如发生资金缺口，需要上诉人垫资时，被上诉人亦将垫资需求告知上诉人，由上诉人筹集资金进行垫资。福田公司对18号楼的拨款均由被上诉人负责跟进，绝大部分工程款亦由被上诉人负责领取。施工过程中，真实的拨款进度上诉人并不掌握。虽然双方最后一次对账的时间是2015年6月7日，但直至另案[即一审判决中提及的（2017）鲁0391民初187号建设工程施工合同纠纷案]庭审时，上诉人方才知悉福田公司真实的拨款进度。通过福田公司的举证，上诉人得知，被上诉人分别于2014年12月9日及2015年6月1日以抵顶房款和领取支票方式从福田公司申领了18号楼工程款530000元和300000元。双方最后一次对账时，被上诉人隐瞒了该事实，其所隐匿的工程款应依法返还给上诉人。一审判决在认定被上诉人应返还的工程款金额时，未将该两笔款项计算在内，显然属于认定事实有误，具体而言：1.在建设工程施工合同纠纷一案中，福田公司在举证时提交的《旧村改造付款明细(18#)》第六项明确标明2014年12月8日530000元工程款的支付方式为“顶房款”，即***擅自从发包人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会(下称“朱庄村委”)处领取房屋以冲抵18号楼工程款。由于上诉人与被上诉人双方对账时仅根据被上诉人告知的领款金额及对外付款票据核对资金收支情况，上诉人并不知晓被上诉人从朱庄村委领取房屋以冲抵工程款的事实，上诉人至今也并不清楚该530000元工程款抵顶的是几套房屋以及对应的房号等信息，所冲抵的房屋一直处于被上诉人的占有之下，从未交付给上诉人。一审判决以上诉人在（2017）鲁0391民初187号案件庭审笔录中所述的“对2015年2月14日之前的付款原告全部收到”的质证意见，认定上诉人知悉被上诉人以“顶房款”的方式从福田公司处领取工程款的事实，并“推定2015年6月7日双方对账的结果为前期投入和支出基本持平”，这属于对上诉人在另案中所发表的质证意见的误读。从内容上，上诉人所陈述的是2015年2月14日之前的“付款”已全部收到，并不表示冲抵工程款的“房屋”也已收到，上诉人根本就不知道所抵顶房屋的任何信息，谈何收到？另外，“前期投入和支出基本持平”中的“前期投入”包括上诉人的垫资，前期投入和支出基本持平并不代表被上诉人已将所领取的工程款全额支付给了上诉人或者全部用于了对外付款，这是两个完全不同的概念，不可混淆。2.对于福田公司2015年6月1日支付的300000元工程款，被上诉人提供的银行卡交易流水记录已显示其的确于2015年6月2日收到了该笔款项，只不过被上诉人主张福田公司预扣了税金和管理费用。虽然该笔款项的支付时间在双方最后一次对账之前，但被上诉人在对账时向上诉人隐瞒了其已领取该笔款项的事实。从被上诉人一审提供的证据来看，在2015年6月2日至2015年6月7日期间，并没有发生与18号楼施工相关的对外付款。另外，被上诉人亦未提供证据证明其把银行卡所收取的该笔款项在最后一次对账前交付给了上诉人。因此，福田公司拨付的该300000元工程款实际上并未用于18号楼的对外支出，一直由被上诉人控制和占有。一审法院认为上诉人关于“在双方对账时***未提及该笔款项”的主张与常理相悖且无证据证实，故而对上诉人的主张不予采信，上诉人认为，一审判决的该认定是站不住脚的。被上诉人在对账时未提及该笔款项从性质而言属于一种消极事实，上诉人无法对消极事实进行举证，如果被上诉人主张其已将该款项交付给了上诉人或者已将该款项实际用于了18号楼的对外支出，理应由被上诉人承担举证责任。(二)一审法院认定2015年6月7日之后被上诉人实际领取的18号楼工程款，福田公司按照7%扣除了管理费及税金，该认定亦缺乏事实根据。对于借用福田公司的资质所产生的管理费和税金，上诉人与福田公司商定的比例为工程款金额(含甲供材部分)的4%，因涉及甲供材的结算，在初期付款时，福田公司暂按每笔付款金额的7%预扣。在上诉人与被上诉人最后一次对账前，被上诉人领取的18号楼工程款中已实际扣除管理费和税金合计287371元，依照4%的结算比例，福田公司应收取的管理费和税金已付清，福田公司没有理由再继续扣除税金和管理费用。一审法院在未充分查明事实的情况下直接按7%的比例计算并扣除了被上诉人2015年6月7日之后所领取的工程款对应的管理费和税金，从而导致被上诉人实际应向上诉人返还的工程款金额减少，该处理方式没有对应的事实根据。(三)一审法院将工程款利息损失的起算时点认定为再审民事判决书送达之日，该认定于法无据。建设工程施工合同纠纷一案二审判决[案号：（2017）鲁03民终3635号]于2018年3月7日作出，该判决为终审判决，最终认定上诉人为18号楼的实际施工人。也就是说，自该判决作出之日起，被上诉人即应向上诉人返还18号楼工程款。虽然朱庄村委和***对该案申请了再审，但是申请再审是当事人针对生效判决启动的维权和纠错申请程序，并不影响终审判决的法律效力。并且，该案经过再审，贵院作出(2019)鲁03民再21号民事判决书，维持了二审判决。因此，上诉人作为18号楼实际施工人这一事实得到生效判决确认的时间依然是2018年3月7日。本案一审判决将再审判决书送达之日(即2019年12月2日)作为工程款利息的起算之日，没有法律依据，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在一审中已提供充分证据证明被上诉人的工资结算情况，一审判决认定上诉人仍应向被上诉人支付176500元工资系对事实认定错误。（一）根据工资结算惯例，被上诉人在工资结算发放明细表中签字确认即表示工资已结清，一审法院仅以被上诉人提供的银行流水为依据认定上诉人对被上诉人实际发放工资的金额，该认定与双方工资结算惯例不符，亦与在案其他证据存在明显矛盾。被上诉人作为上诉人雇佣的项目管理人员，实行年薪制，年薪为人民币8万元。在18号楼施工期间，上诉人已向被上诉人结清2012年12月至2015年2月的工资，并于2015年5月和2015年6月另支付工资9000元。对此，上诉人在一审中提供了(2017)鲁0391民初187号、(2019)鲁03民再21号民事判决书，根据杨志的证人证言，在18号楼施工过程中，工资由上诉人之妻张秀芳发放，结算工资时对此前借支的生活费进行扣减，工资结清后由本人签字确认；鉴于上述工资结算惯例，上诉人提供了18号楼施工期间的《职工考勤表》和《工资结算发放明细表》，以证明2012年12月至2015年2月期间被上诉人工资已结清的事实。同时，被上诉人在建设工程施工合同纠纷一审庭审中也自认上诉人向其发放工资的时间是截止到自2015年2月。另外，被上诉人在本案一审所提供的转账凭证及银行流水还可以证实，其分别于2015年5月30日和2015年6月23日收到了上诉人支付的工资合计9000元。(二)18号楼在2015年9月底已施工完毕，一审判决认定上诉人应向被上诉人支付工资至2015年12月18日，该认定与在案证据不符。建设工程施工合同纠纷案中，法院以工程未办理竣工验收但村民已实际入住为由，推定18号楼的竣工时间为2015年年底，而实际上18号楼在2015年9月底已经施工完毕，上诉人提供的《职工考勤表》中也显示其于2015年9月31日已结束对被上诉人的考勤，双方的劳务关系至此终止，上诉人应付被上诉人的劳务报酬亦应计算至2015年9月底，而不是12月18日。综上，上诉人2015年2月之前应付被上诉人的工资已全部付清，此后，上诉人又分别于2015年5月30日和2015年6月23日合计向被上诉人支付工资9000元，上诉人尚欠被上诉人的工资仅为37666元。一审法院在未对上诉人所提供证据进行充分审查和论证的情况下，直接以证据不足对上诉人的主张不予认可，属于对事实认定错误。综上所述，请二审查明事实，依法改判并支持上诉人的各项上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，第一，一审法院在认定***应返还的工程款金额时，未将2014年12月9日及2015年6月1日，从福田公司领取的两笔工程款列入返还范围，完全正确，并无不当。首先，对于2014年12月9日领取的工程款53万元，无论福田公司的付款方式是如何支付，均已经包含在2015年2月14日之前，***所领取的款项中，而根据***在之前187号案件中关于款项收取情况的陈述，其明确自认，对于2015年2月14日之前的付款，***全部收到，所以该笔款项***确已收到，不应该再列入返还的范围。其在本案中再次主张该笔款项的返还，不仅没有事实依据，也有违基本诚信，所以原审法院未支持该款项，并无任何不当。其次，对于2015年6月1日以支票方式领取的30万元，即发生在2015年6月7日双方最后一次对账完成之前，而根据双方关于对账的陈述，能够看出，双方在对账时已将该款项的收支情况进行确认，相关支出的单据，在对账后已向***进行移交，亦不应再计入***要求返还的范围，原审法院对该笔款项的认定并无不当。第二，一审法院按照7%扣除管理费和税金，进行相关款项的认定，并无不妥。根据之前生效判决认定的事实，涉案工程属于挂靠的工程，需要向被挂靠方福田公司支付管理费和税金。本案一审中，根据法院调查，第三人福田公司亦明确陈述，涉案18号楼的管理费和税金，扣除的比例为7%，这也与***的主张相互印证，故***所谓按照4%进行扣除，没有事实依据，也与客观实际不符。故其按照4%进行扣除的上诉主张不应予以支持。另外虽然管理费和税金的扣除比例是7%，但并非每笔款项都是按照7%进行扣除，部分是在***主张返还的款项范围之内进行的最终扣除。这通过***一审提交的收据金额与实际转款金额不符，明细表及所附的相关收据、银行流水等证据足以看出，所以本案应按照实际情况扣除管理费和税金533435.54元。第三，一审法院将工程款利息起算时间点，认定为再审民事判决书送达之日并无不当。在本案纠纷产生之前，***和***因谁是18号楼的实际施工人的身份产生纠纷，该案经过一审、二审、再审才作出最终认定，故只有在再审作出最终认定之后，才能明确知晓谁是涉案18号楼的实际施工人，之后才存在工程款的返还问题。故原审法院以再审生效判决书送达时间作为工程款返还时间并无不当。第四，一审法院判定***应向***支付工资17600元，并非***上诉所主张的多付了，而是实际上少计算了一个月，对此***已经提起上诉。关于工资支付的时间节点，***在之前187号案件中明确陈述，***每年的年薪为8万元，计算期间为2012年12月至2016年1月，根据其自认的事实，可以计算出***工资总额，再扣除其实际支付的款项，即为本案***一审主张的工资金额。所以一审法院对于工资款项的判定，实际是偏少了，并非***所主张的多计算了。综上，***的上诉主张明显不能成立，请依法驳回其上诉请求。

福田公司述称，***在上诉中称与福田公司商定的管理费和税金4%是错误的，管理费和税金均按7%扣取，这一点作为***的代理人***是认可的，也是按7%实际履行的。作为***的项目经理***的行为，即是***的行为；另外单就税金来讲，就达到了4%点多，管理费加税金不可能是4%，所以***这部分的上诉是没有依据的。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人***的全部本诉请求；2.撤销原审判决的第五项，依法改判支持上诉人***的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人***全部承担。事实和理由：一、原审法院判决***向***返还工程款1438719.97元，属事实认定错误，应予以纠正。首先，关于2015年6月5日福田公司拨付的20万元，发生在2015年6月7日对账之前，不应计算在***于2015年6月7日对账之后实际领取工程款项中。根据***在(2017)鲁0391民初187号案件中自认的2015年2月14日之前的付款***已全部收到(详见187号案件中2017年4月27日9时至15时庭审笔录第6页倒数第8-9行)，以及***与***双方均认可2015年6月7日作为对账的截止时间，2015年6月7日之前的款项***确已收到，原审法院不应再将这20万元计算在***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项中。其次，***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项还应当扣除管理费和税金533435.54元。原审法院认为***于2015年6月7日之后期间内领取的实际款项应按照每笔7%扣留保证金及管理费，属自身理解有误。福田公司按照7%扣留保证金及管理费是以整18号楼涉案工程款的总额来计算的，但是***在2015年6月7日之后领取的实际款项并非简单的按照每笔拨款7%来扣留税金和管理费的，而是在2015年6月7日之后进行的实际扣除(这其中还包含15号楼部分管理费和税金)，换言之，***在2015年6月7日对账后实际领取的款项远远低于该期间拨付的工程款扣除7%的管理费和税金后剩余的款项【2357779.54-(2357779.54×7%)】，这通过***在原审中提交的收据、银行转账、开工报告等共20张及《收据金额与实际转款金额不符明显表》证据足以证实，因此***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项应当据实扣除管理费和税金533435.54元。最后，***于2015年6月7日对账之后实际领取的款项应当首先扣除2015年6月5日福田公司拨付的20万元以及管理费和税金533435.54元，共计733435.54元。而对于剩余款项，根据***在原审中反诉提交的证据，***在此期间内共计垫付了3433411.36元(754015元仅为***就涉案工程垫付款项一小部分)，已经远远超过了其在福田公司领取的剩余款项，因此原审法院认定***从福田公司实际领取的工程款为2192734.97元，属于认定事实错误，计算数额及方式均存在错误，***不应当向***返还任何款项。综上所述，原审法院认定事实错误，原审判决***向***返还工程款1438719.97元明显有误，应予以纠正。二、原审法院未支持***要求***返还垫资款3433411.36元的反诉请求，明显属于认定事实错误。首先，涉案款项的支出基本上都是发生在另案淄博市中级人民法院二审改判***为实际施工人之前，在相关款项支出时，***正是基于其实际施工人的身份才去进行垫资的，这通过其在另案诉讼中明确以实际施工人的身份主张权利足以看出，故原审法院以之后生效的二审判决来推定***之前支出相关款项时就明知其非实际施工人，仅是***雇佣的项目经理，没有义务进行出资从而否定***关于返还垫资的诉讼请求，明显逻辑有误。其次，通过***反诉提交的证据2等证据来看，并非每笔付款都发生在***从福田公司领取工程款之后，而且无论付款时间是早于还是晚于从福田公司领取款项时间，均不应当成为原审法院不予支持其返还垫资的合法理由与依据。最后，即便***付款期间与从福田公司领取的工程款时间存在一定重合，但毕竟从福田公司领取的工程款总额是固定的，而通过***原审中提交的证据能够看出，***实际付款金额要远远高出领款金额，而***自始至终未提交其进行大额垫资的证据，更何况***还持有部分垫资款单据的原件。在此情况下，根据一般社会常识，完全能够推定出是***进行了实际垫资，应由***进行返还，但原审无视该基本事实，仅以***无法区分是领取的工程款还是自有资金为由，未予支持***的反诉请求，不仅没有任何事实依据，对***而言亦明显不公平。三、原审法院判决***向***支付劳务报酬176500元，属事实认定有误，应当在原审判决的基础上，判决***向***另外增加支付一个月的劳务报酬，即6666.67元，合计应支付183166.67元。***在另案原审中陈述***年薪为8万元(原一审案号：(2017)鲁0391民初187号，2017年7月4日上午9：00-11：30的庭审笔录第三页)，计算期间为自2012年12月(15号楼开工时间)计算至2016年一月(18号楼的竣工时间)，应支付工资的期间为37个月，故共计欠款246666.67元，减去其实际支付的63500元(证据五工资发放明细十笔款项相加)，实际拖欠***的劳务费应为183166.67元，这也与***提交的证据五相互印证。原审法院认定***向***支付工资的计算期限(36个月)有误，明显少了一个月，属事实认定错误，应予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，且判决结果显失公平，请求依法改判支持***全部反诉请求，并驳回***的全部本诉请求。

***辩称，第一，关于***应返还的工程款金额。一审判决把福田公司2015年6月5日拨付的20万元款项，列入返还范围，有充分的事实根据，该笔款项在福田公司另案中提交的旧村改造付款明细中虽然把付款日期统计为2015年6月5日，但该笔款项是以支票方式付款，对应支票票根记载的出票日期为2015年6月11日，在双方最后一次对账之后，因此该笔款项在***的占有和控制之下，一审法院判决其返还该款项，有充分的事实根据。第二，关于***提出的福田公司扣除管理费及税金金额的上诉意见，以及***应付***工资金额的上诉意见。***的答辩意见与其本人的上诉意见一致。第三，关于***提出的***应向其返还343万垫资款的上诉意见，胡庆立认为一审法院判决驳回***的该反诉请求有充分的事实根据，适用法律正确，***的该上诉意见不成立。

福田公司述称，二上诉人的分配答辩人不知情，因此对于***的上诉没有答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***返还工程款人民币1933765元；2.判令***支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失（以1933765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。截至2020年7月31日，该利息损失合计210931元）；以上两项请求金额合计为人民币2144696元；3.案件受理费由***承担。诉讼中，***将诉讼请求变更为：1.判令***向***返还工程款人民币2433765元；2.判令***支付自2018年3月8日起至全部款项还清之日止的利息损失（以2433765元为基数，2019年8月19日以前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。截至2020年11月19日，该利息损失合计294361元）；以上两项请求金额合计为人民币2728126元；3.案件受理费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令***返还垫款3433411.36元；2.判令***向***支付拖欠的工资183166.67元；3.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：***与***系舅甥关系。福田公司与淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会(下称“朱庄村委”)签订《建设工程施工合同》，约定朱庄村委将本村的12、13、15、16号住宅楼发包给福田公司施工，双方对付款方式、结算方式、质量保修等进行了约定。2012年12月28日，***及王范宝以福田公司名义和朱庄村委签订了补充协议一份，约定将15号楼承包给***施工（另外12、13、16号楼由王范宝实际施工）。2013年10月25日，福田公司和朱庄村委签订《补充协议》，福田公司承包了朱庄村晓月花园二期18号住宅楼(以下称“18号楼”)工程施工，***作为福田公司的代理人在补充协议上签名。15号楼于2012年12月开工建设，18号楼于2015年12月竣工,***雇佣***作为涉案工程的项目经理，约定年薪8万元。2015年6月7日，***与***最后一次对账后，福田公司付款2357779.54元（未扣留管理费和税金），***以从福田公司处领取的工程款对外支付了工程资料费、工人工资、材料费以及分包人员的施工费等合计754015元。2017年1月17日，***向一审法院起诉，请求判令福田公司支付工程款11306746.36元及利息损失，并请求判令朱庄村在未支付工程款范围内承担支付责任等；诉讼中，***以其为涉案18号楼实际施工人为由请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼；在该案件审理过程中，经一审法院组织三方当事人对账，三方确认：福田公司对18号楼共计付款6765073.54元，其中***的预算员赵开文签字领取1994元，***签字领取工程款6263079.54元，***、***共同签字的工程款数额为50万元。以上18号楼工程款6765073.54元，由赵开文领取1994元，其余工程款由福田公司按7%扣留管理费与税金后，均由***领取。2017年9月29日，一审法院作出（2017）鲁0391民初187号民事判决书，判决朱庄村委支付***15号楼工程款2797139.68元及利息损失，朱庄村委支付***18号楼工程款3280295.93元，驳回***与***的其他诉讼请求。***不服该判决，上诉至淄博市中级人民法院。2018年3月7日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03民终3635号民事判决书，认定***为18号楼的实际施工人，在18号楼施工期间***受***的管理，遂改判朱庄村委支付***18号楼工程款3280295.93元及利息损失。后朱庄村委、***不服该（2017）鲁03民终3635号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）鲁民申442号民事裁定，指令淄博市中级人民法院再审。2019年11月12日，淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民再21号民事判决书（于2019年12月2日送达当事人并结案），维持（2017）鲁03民终3635号民事判决。***主张***作为18号楼项目经理应返还其从福田公司领取的工程款，故提出了上述诉称中的诉讼请求。***认为***拖欠其工资且其对涉案工程垫付大量款项，遂提出反诉。

一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是***应否返还***工程款及数额；二是***应否支付***垫付款；三是***应支付***劳务报酬的数额。

关于第一个焦点问题，一审法院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益；得利人知道或应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。***系涉案18号楼的实际施工人，***作为***雇佣的项目经理，其占有从福田公司领取的工程款没有合法依据，故***请求返还工程款，于法有据，一审法院依法予以支持。2015年6月7日***与***最后一次对账后，***从福田公司领取的工程款应为2192734.97元[即2357779.54-（2357779.54×7%）]，扣除***对外付款754015元，即***应返还1438719.97元（即2192734.97元-754015元），***多主张部分，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

经查，淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03民再21号民事判决书于2019年12月2日送达当事人并结案，自此***知道或应当知道取得的工程款没有法律根据，故***应以1438719.97元为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向***支付利息损失，***多主张部分，事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

关于第二个焦点问题，首先，根据民事诉讼法的相关规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理，本案的反诉与本诉的诉讼请求均基于***与***履行劳务合同这一相同事实而产生，应当合并审理，***主张***要求返还代垫款的请求不应作为反诉予以受理，于法相悖，依法不予支持；其次，***系***雇佣的项目经理，并非实际施工人，其没有义务用自有资金对外垫付工程款，且从其提供第6组和第7组证据的付款时间看，从第一笔付款开始所有的付款行为都发生在其从福田公司领取工程款以后，***亦未提供证据对其从福田公司领取的工程款与其自有资金进行区分，故其请求***返还垫款3433411.36元，证据不足，一审法院依法不予支持。

关于第三个焦点问题，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，确认***与***系雇佣关系的（2019）鲁03民再21号民事判决书于2019年12月2日送达当事人，即***自此知道或应当知道其权利受到损害，其请求***支付劳务报酬的诉讼时效开始计算，***在本案中提出反诉，并未超出三年的诉讼时效期间，***主张***追索劳动报酬的请求超过了法定的诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院依法不予支持。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，***与***对***已支付的劳务报酬数额发生争议，对此，应由负有支付义务的***承担举证责任，***主张尚欠劳务报酬37666元，证据不足，一审法院不予支持；自2012年12月15号楼开工建设至2015年12月18号楼竣工，***应支付工资240000元（80000元∕年×36个月），扣除***自认的63500元，即***还应支付***176500元；***多主张部分，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律之规定，判决：一、被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）***工程款1438719.97元；二、被告（反诉原告）***于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***利息损失（以1438719.97元为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）***于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）***劳务报酬176500元；四、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（反诉被告）***交纳的案件受理费28625元，由原告（反诉被告）***负担13529元，由被告（反诉原告）***负担15096元；被告（反诉原告）***交纳的反诉费17866.5元，由被告（反诉原告）***负担16994.5元，原告（反诉被告）***负担872元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交***建设银行尾号7408的银行卡流水，拟证明除了***自认的在2013年1月到2015年12月期间已收取的63500元工资外，***还于2014年12月14日、2015年1月25日和2015年1月27日，通过项目会计张亚东个人账户向***支付工资，合计人民币25000元。所以***仅以银行卡收取的工资来否定***向其付清了2015年2月份之前工资的事实，该主张不能成立。***质证称，对该证据的真实性和证明目的均有异议。该三笔款项所在的银行流水页没有加盖银行的印章，无法证明其真实性，而且该款项的转款人身份及款项的用途，亦无法证明是向***支付的***欠付的工资。根据***提交的流水也能够看出，如果是***委托其向***代发工资，在备注中肯定会和其他代发工资的情况一样，备注代发工资，但是该三笔款项均没有备注代发工资，反而更能证实不是向***支付的工资款，所以证明目的无法实现。福田公司质证称，和我方无关，不发表质证意见。本院经审查认为，该证据显示系张亚东向***账户的转款，不足以证明***的主张，对该证据在本案中的证明效力不予采信。

本院二审审理查明事实与一审判决认定一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、***应返还***的工程款数额及利息；二、***应支付***的劳务报酬数额；三、***诉求***返还垫资款应否予以支持。

关于焦点一。对于***应返还***的工程款数额2192734.97元，一审法院系以双方2015年6月7日的对账为界，根据《旧村改造付款明细》中记载2015年6月7日之后福田公司付款2357779.54元（未扣留管理费和税金）以及双方举证质证情况，在扣除管理费和税金以及***认可的***对外付款数额后作出的认定。***主张2014年12月9日、2015年6月1日***领取的两笔款项应计入应付工程款，但该两笔款项发生在2015年6月7日之前；***上诉主张应付工程款中应扣减2015年6月5日福田公司的拨款20万元，对此，***主张该款项实际是2015年6月11日支付，经查，该笔款项转账支票存根记载的出票日期、收据记载的入账日期均为2016年6月11日；故，***、***的上诉主张均不能成立。关于管理费和税金，***主张其与福田公司约定施工过程中拨款按7%预扣，最终按4%统一核算，未提供证据证明，福田公司、***对此不予认可；一审扣除的管理费和税金是以2015年6月7日之后领取的18号楼的款项为基数计算得出，***主张还应扣除包括15号楼在内的部分管理费和税金没有依据；故，***、***关于管理费和税金的上诉理由不能成立。双方因谁是案涉工程的实际施工人发生争议，至再审判决生效认定***为实际施工人，***受***管理，由朱庄村委支付***工程款，双方的权利义务方清晰明确，至此***继续占有案涉工程款已无法律根据，其应将领取的工程款返还***，一审以再审文书送达时间作为利息损失的起算时间并无不当。综上，一审对***应支付***的工程款数额及利息认定并无不当。

关于焦点二。另案（2017）鲁03民终3635号民事判决认定18号楼2015年12月完工。***主张18号楼在2015年9月底施工完毕未提供证据证明；***认可18号楼竣工时间为2015年12月，未提供证据证明在工程竣工后仍向***提供劳务；***主张其仅欠付***37666元劳务报酬未提供有效证据证明；综上，***、***的上诉理由不能成立，一审对***应支付***劳务报酬数额的认定并无不当。

关于焦点三。***主张的垫付款未提供证据证明其系以自有资金支付，现有证据无法对其主张的自有资金与从福田公司领取的工程款进行区分，一审未支持***诉求***返还垫付款的反诉请求亦无不当。

综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32753.47元，由上诉人***负担15005元，由上诉人***负担17748.47元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王忠熙

审 判 员　李灵福

审 判 员　王　娜

二〇二一年十一月十五日

法官助理　张维娟

书 记 员　杨　柳