***、**县豫源矿山工程有限公司灵宝分公司等劳动争议民事二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫12民终1586号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月19日出生，汉族，住河南省灵宝市。

委托诉讼代理人：古代胜，河南民心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**县豫源矿山工程有限公司灵宝分公司，住所地为河南省灵宝市阳平镇东肖泉村。

法定代表人：范东生，该公司经理。

委托诉讼代理人：王彦波，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：**县豫源矿山工程有限公司，住所地为河南省**县城解放路五街坊**。

法定代表人：崔伟，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人**县豫源矿山工程有限公司灵宝分公司（下称**县豫源灵宝分公司）、**县豫源矿山工程有限公司（下称**县豫源公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2021）豫1282民初2680号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人古代胜，被上诉人**县豫源灵宝分公司的委托诉讼代理人王彦波到庭参加了诉讼，被上诉人**县豫源公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人已提交了有自己在矿山工作期间的记账本为原始证据，两被上诉人未提交上诉人的工资收入资料证明，明显违反举证责任倒置证据规则，导致事实认定错误；2、一审法院适用法律不当，依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》肘和前臂损伤(S40-S49)前臂水平的肌肉和肌腱损伤S46,上诉人的停工留薪应为6个月，一审法院仅当作参考与法律规定不符；3、上诉人住院期间的护理费按照规定标准为统筹地区上年度职工月平均的40%，按现行标准一天只有74.74元，远低于人身伤害134.45元/日的护理标准。住院伙食补助费按所在单位工作人员因公出差标准计算，一审均按照50元计算没有依据；4、一审审理程序有瑕疵，因疫情原因，上诉人不能按时到庭参加质证，但在上诉人提出质证意见的同时，准备提供丁祥宝的两份录音予以证实丁祥宝证言的虚假性，但一审法院不予接收。

被上诉人**县豫源灵宝分公司辩称：肌腱断裂应该有工伤鉴定，上诉人没有鉴定，上诉人的工资的发放不在我公司领取，如果上诉人嫌工资少，可按照2019年度相关人员的工资标准计算。

被上诉人**县豫源公司未向本院提交书面答辩状。

***向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令**县豫源灵宝分公司在支付其工伤停工留薪期工资25971元的基础上，再支付其工伤停工留薪期工资、住院期间陪护费、住院伙食补助费41209.4元，不足部分由**县豫源公司承担；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。

一审法院认定事实：2019年6月,***经人介绍到**县豫源公司承包的金源公司800坑口从事出渣工作,双方未签订书面劳动合同。***和代班丁祥宝约定了月工资,平时的工作由丁祥宝进行管理。2020年1月因疫情被上诉人给***放假,***于2020年5月22日去上班,在工作中被飞石砸伤右手。伤后***被送到阳平医院简单包扎即转往灵宝市中医院。***在灵宝市中医院诊断为右前臂外伤并肌腱断裂,住院治疗90天。住院期间被上诉人支付了治疗费,生活费1800元。***在2020年7月12日至8月19日期间未在医院治疗私自出院,于2020年8月20日到医院办理了出院手续。2020年6月21日，被上诉人为***申请了工伤认定。2020年7月22日,灵宝市人力资源和社会保障局作出三(灵)工伤认定[2020]75号工伤认定书,认定***所受伤害为工伤。而***放弃劳动能力鉴定。2021年3月9日，***向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月20日作出[2021]灵劳人仲裁字第037号仲裁裁决，裁决：一、由**县豫源公司在十日内一次性支付给***停工留薪期待遇25,971元；二、***的其他请求不予支持。***不服该裁决，诉至法院。另查明，***受伤前在**县豫源公司2019年6月工资为9000元、7月为12,000元、8月为8000元、9月8000元,10月7000元、11月8200元、12月8000元、2020年1月停工,经核算***的平均工资为8657元/月。

一审法院认为，***在工作中受伤，被认定为工伤，依法可享受工伤保险待遇。关于***主张的停工留薪期工资应按照每月9410元计算6个月，因***提交的工资记账单属于自制单据，无任何一方签印，且被上诉人不予认可，***也没有其他证据佐证；同时，***所依据的《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件2《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》中所规定的“肘和前臂损伤(S50-S59)前臂水平的肌肉和肌腱损伤S55,停工留薪期6个月”,仅能当作参考，故***的上述主张，证据不足，不予支持，***主张的停工留薪期待遇为8657元/月×3个月=25971元。**县豫源灵宝分公司认为灵宝市劳动人事争议仲裁委员会查明的***的平均工资数额8657元/月过高，但其提交的证据也不能显示***每月工资的具体数额，对其主张不予支持。关于***主张的陪护费、住院伙食补助费、交通费等，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十四条，及《中华人民共和国社会保险法》（2018年修正）第三十八条的规定,***未提交医疗机构证明，也未评定有护理等级且经劳动能力鉴定委员会确认,故仅对其住院期间的生活护理费及住院伙食补助费予以认定，即9000元（50元/日×90日×2）,费用从工伤保险基金支付。因***在住院期间已经领取了**县豫源灵宝分公司支付的生活费1800元，并于2020年12月收到灵宝市工伤保险中心发放的工伤保险基金款11,657.1元。因此，被上诉人不再重复向***支付该部分费用。关于***主张由**县豫源灵宝分公司承担赔偿责任，不足部分由**县豫源公司承担，根据《中华人民共和国公司法》(2018年修正)第十四条第一款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故***主张的赔偿责任由**县豫源公司承担。**县豫源公司经合法传唤,无正当理由拒不到庭,其行为应视为放弃对***诉讼主张进行抗辩及质证的权利,由此所产生的不利的法律后果,应由其自行承担。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》（2010年修正）第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第六十四条，中华人民共和国公司法》(2018年修正)第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决：一、**县豫源公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期待遇25,971元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由**县豫源公司、**县豫源灵宝分公司负担。

本院二审期间，上诉人***不再主张住院期间生活护理费及住院伙食补助费。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：上诉人***经人介绍到**县豫源公司承包的坑口从事出渣工作,双方未签订书面劳动合同，***平时的工作由代班的丁祥宝进行安排，工资由杨祥发发放，但杨祥发已经死亡，**县豫源灵宝分公司及**县豫源公司不直接向***发放工资，上诉人***对该事实无异议，上诉人***虽提交了自制的原始记账证据，但没有其他的相关证据予以佐证，上诉人***要求按照其提供的工资记录凭证计算工资理由不能成立；本案被上诉人亦不能提供上诉人具体工资发放情况，因此本案上诉人的具体工资情况无法详细查明，但一审判决后被上诉人并未上诉，视为对一审判决认定的月工资标准予以认可。***在工作中被飞石砸伤右手，在灵宝市中医院诊断为右前臂外伤并肌腱断裂,住院治疗90天，该医院未给上诉人出具需要护理的证明，且***放弃劳动能力鉴定，根据***住院治疗情况、伤情实际状况，一审法院酌定按照3个月计算停工留薪待遇并无不当，***上诉要求计算停工留薪为6个月并无事实和法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

审 判 长　申宇航

审 判 员　李　黎

审 判 员　李　娟

二〇二一年九月二十九日

书记员代　宗　辉