***、天台县环宇市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙10民终1590号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：***，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天台县环宇市政工程有限公司。住所地：浙江省天台县平桥镇友谊东路**号。

法定代表人：许岳阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江众安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年5月30日出生，汉族，住浙江省天台县。

委托诉讼代理人：何元炉，浙江同元律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天台县环宇市政工程有限公司（以下简称环宇公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及财产保全申请费由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案涉精装修工程由上诉人与被上诉人***共同施工，难以确定上诉人应得的工程款总额，以上诉人举证不能为由，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决认定有悖案件事实，错误分配举证责任，在事实认定与法律适用上均存在错误，应当予以改判。一、上诉人***已举证证明上诉人才是案涉精装工程的实际施工人。1、通过2017年3月至4月期间案涉精装修工程的质量维修事实与往来资料，足以证明和认定上诉人***才是案涉精装修工程的实际施工人。（1）2017年3月28日，精装修工程建设单位台州康桥众致汽车有限公司（以下简称康桥公司）因现场质量维修事宜，向被上诉人环宇公司发送《关于台州康桥众致汽车有限公司工程质量维修的通知函》明确“由于维修项目大部分是线路原因导致，建议贵司安排展厅和车间装修项目的实际施工人**熊班组进行维修。”（2）2017年3月30日，被上诉人环宇公司向上诉人发送了函件中亦明确记载“天台大众4S店展厅及车间装修部分出现质量问题，由于您是该装修项目的实际施工人，希望尽快安排人员予以修复。”（3）2017年4月26日，在上诉人派人去现场查看建设单位提出的质量问题后、各方就现场质量维修事宜进行了协商，考虑到该次质量维修已过保修期，且引起质量问题的根本原因又无法区分到底是因土建施工中的总电缆存在问题所致还是因精装修施工存在问题所致，所以各方确认由康桥公司、土建工程实际施工人即被上诉人***、精装修工程实际施工人即上诉人**熊三方各自承担三分之一的维修费用，所以康桥公司出具了《维修费用确认单》明确，经协商，本次维修费用27220元由三方负担，即康桥公司、环宇公司（环宇公司由***负担）、实际施工人**熊各承担9073元。在此基础之上，上诉人才派人进行维修。虽然没有签订精装修工程的书面合同，但上述证据都是确认上诉人***才是案涉精装修工程的实际施工人。而且被上诉人环宇公司在庭审中也辩称，在接到要求维修的函件后，先是询问了被上诉人***，被上诉人***称实际施工人是上诉人***，所以才发函给上诉人，要求上诉人去维修。按照一审判决，如果上诉人***与被上诉人***共同施工精装修工程，为何被上诉人环宇公司会发函给上诉人，要求上诉人去维修？且为何上诉人***会去维修，***不去维修？再者，两被上诉人不需要再付工程款，那上诉人**熊为何还愿意在保修期已经届满的情况下，还倒贴维修费用，异地派人远赴天台去维修？2、通过证人证言以及案涉精装修工程相关施工人员所作的谈话笔录，亦足以证明上诉人才是案涉精装修工程的实际施工人。上诉人申请向法庭作证的相关人员包括：（1）负责管理案涉精装修工程施工的***；（2）做案涉精装修工程泥工***；（3）做案涉精装修工程木工的***；（4）做案涉精装修工程水电的宗灯网；（5）做案涉精装修工程油漆的***；（6）做案涉精装修工程葛墙门窗的厉浩军；（7）做案涉精装修工程杂工的***。前述参与案涉精装修工程施工的相关人员，负责或参与施工的内容基本覆盖了精装修工程的全部范围（车间油漆除外），证人在陈述中亦明确是由上诉人**熊作为精装修工程的老板招用前述人员参与案涉精装修工程施工的，相关款项也是由上诉人**熊支付的，这也足以证明上诉人才是案涉精装修工程的实际施工人。3、通过上诉人**熊持有的案涉精装修工程的工程资料，亦能证明上诉人才是案涉精装修工程的实际施工人。按照施工惯例和经验，如果不是进行实际施工，那就不可能持有施工合同原件，更不可能持有全部的现场签证单。因此，通过上诉人**熊持有的案涉精装修工程的施工合同原件、现场签证单原件等工程资料，亦能够证明上诉人***才是案涉精装修工程的实际施工人。综上，上诉人已对主张的基本事实完成举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款和第一百零八条第一款的规定，理应认定该事实存在。但一审法院却以上诉人***未提交具体施工范围的充分有效证据为由驳回上诉人的诉请，将应由被上诉人***承担的证明其参与施工的具体范围的举证责任倒置给上诉人，实是强人所难，适用法律错误。二、一审判决回避了案件的关键事实，即回避了被上诉人***是展厅、车间土建工程实际施工人，展厅、车间的土建工程与精装修工程在现场是同步交叉施工的事实，导致事实认定错误。在上诉人***进行展厅、车间的精装修工程施工之时，被上诉人***也是在进行展厅、车间的土建工程施工，存在同步交叉施工，即上诉人开始精装修工程施工之时，被上诉人***土建工程仍一直在施工，双方人员同时在一个现场施工，直至2014年1月，土建工程与精装修工程同时完成了竣工验收。也正是基于此被上诉人***才进行了张冠李戴把本是土建施工中发生的材料费用、人工费用全部作为为参与精装修工程施工发生的费用。但一审判决却回避了此关键事实、导致一审判决事实认定错误。基于前述事实，被上诉人***所提交的证据及证人证言，实际都是其土建工程施工发生的费用，并无法证明是其参与精装修工程施工发生的费用。纵观被上诉人***所提交的证据及证人证言，都是自相矛盾，与基本事实明显冲突、不相吻合，对待证事实并不具备高度可能性，无法证明被上诉人***是精装修工程共同实际施工人的事实。如果案涉精装修工程确实是被上诉人***与上诉人***共同施工，那双方如何共同施工。被上诉人***辩称“当时双方口头约定：工程税收（6%多点）、管理费（6%）和***对整个工程进行监管的费用（3%）、按照各自施工工程额按比例均摊”言下之意，双方对案涉精装修工程施工范围进行了分割，相关费用按各自施工范围分摊。但是，在第二次庭审中被上诉人***又陈述是上诉人***辅助其施工，不区分各自施工范围，由双方共同接工程，共同合作施工。被上诉人***对参与精装修工程施工的方式，先是说各有施工范围，需按各自施工范围分摊费用，又说是不区分施工范围，共同接工程，共同合作施工。如果被上诉人***确实参与精装修工程施工，为何连最基本、最关键的参与施工方式都陈述不清，前后矛盾？那为何总共409万元的精装修工程结算造价，被上诉人***已经支付上诉人253万元工程款，远远超过了工程款的一半份额，按***所述的扣除税金、管理费、监管费，其实际付款比例已到了总款的73%。被上诉人***共同施工是无法成立的，不应该被采信。退一万步讲，即使被上诉人***所提供的证据及证人证言能证明其参与了精装修工程，那一审法院应当查明被上诉人***主张参与精装修工程施工的内容与费用的事实，据此再在精装修工程结算造价中予以扣减，并进行裁判。但一审判决直接跳过该节事实、不予查明，以被上诉人***所提供的证据及证人证言能证明其参与精装修工程施工为由就驳回上诉人的诉请，实让人无法信服。

环宇公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、一审法院已经判定***和***是本案工程的施工人，共同完成工程的施工。至于**熊有没有与***签订转包合同，没有证据证明。二、***与环宇公司是没有直接承包关系。三、一审法院以上诉人举证不能，驳回其诉讼请求，主要理由是***没有就其诉请承担举证责任。***与***之间实际上是就合伙承揽关系产生的结算纠纷，在建设工程中，如果能明确两人各自完成的工作量，那么法院还是能够处理的，但是上诉人却没有提供这方面的证据。

***辩称，一、上诉人提出的上诉事实和理由明显违背事实。上诉人提出的上诉事实和理由有二大点：1、是本案讼争工程的实际施工人，2、被上诉人***并不是展厅、车间精装修的实际施工人，因此导出第三点，施工工程的所有工程款应当归上诉人。上诉人的上述说法以偏概全，完全违背本案事实，因此是站不住脚的。因为，本案精装修的整个工程是由***承包并参与整个工程的实际施工，而上诉人只参与了本案工程的部分项目的施工，并且，上诉人在整个工程完工之前，就已经擅自离开天台。上诉人应当承担的费用也没有支付，是***支付了整个工程的材料款、管理人员工资、水电费等。本案的整个工程款，经***初步计算，被上诉人***多付给上诉人30万元至50万元工程款（因上诉人提前预支，之后提前离场，没有做完其应当承担的施工工程，没有支付其应当支付的材料款等费用）。现在，上诉人仅凭康桥公司的维修费用确认单和环宇公司的一张函，就认定本案精装修工程全部由其施工，上诉人的这说法，显然是不能成立的，因为，本案的绝大多数证据，均可以证实本案讼争的工程，是由被上诉人***承包并施工的。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据查明的事实和相关法律规定，依法作出判决，不论从事实认定，适用法律上均是正确的，上诉人上诉提出的各种理由，是依法不能成立的。比如，根据谁主张谁举证的原则，上诉人有责任对自己的主张提供相应的证据证明，可是，上诉人从起诉时起，就故意隐瞒事实，先是提出对本案整个工程款享有全额的权利，当被上诉人***提供相应证据证明自己是本案工程实际施工人时，又变更（大幅减少诉讼请求额）诉讼请求。一审庭审结束，上诉人都没能提供其参与本案工程施工的具体范围和数额。上诉人连自己都无法搞清楚实际参与施工了多少，却又凭空请求要拿本案讼争的整个工程款，这样的诉求怎能成立？

***向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告向原告支付工程款1711312元及暂计利息436033元（利息以欠付工程款1711312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年2月1日起计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用全部由两被告承担。在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为请求判令两被告向原告支付工程款1212376.68元并赔偿利息损失（利息以欠付工程款1212376.68元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年2月1日起计算至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2013年10月10日，被告环宇公司与康桥公司签订《天台大众4S店（装饰装修）建设工程施工合同》一份，合同约定造价为2350000元。2013年10月15日，被告环宇公司与被告***签订《工程项目内部承包协议书》一份，环宇公司将上述工程以内部承包的形式承包给***，双方约定***需向环宇公司支付6%管理费。2013年11月8日，被告环宇公司与康桥公司签订《天台大众4S店车间（装饰装修）建设工程施工合同》，合同约定造价为1138000元。2013年11月12日，被告环宇公司与被告***签订《工程项目内部承包协议书》一份，环宇公司将上述工程以内部承包的形式承包给***，双方***新智需向环宇市政支付6%管理费。被告***承包上述两个工程后，联系原告**熊一起共同参与施工。案涉工程于2014年1月完工；2014年11月，案涉工程经审定，造价确认为4099252元（含签证部分611252元）。被告***与被告环宇公司结算后，支付原告***（包括车辆抵扣款）合计2533940元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因案涉工程系由原告与被告***共同施工，而本案原告**熊又未提交其具体施工范围的充分有效证据，难以确定原告应得的工程款总额，也无法确定被告是否尚欠原告工程款，故对原告要求被告支付拖欠工程款1212376.68元并赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。此外，关于本案诉讼时效问题，基于原告和被告***事先并未明确约定工程款的具体付款时间，且从本案审理的实际情况来看（开庭过程中，环宇公司也明确表示在工程完工之后，要求原告前来结算，但是原告一直没来；原、被告双方对工程的管理费和税金一直存有争议等），双方也未对具体的工程款进行过最终结算确认，故两被告称本案超过诉讼时效，缺乏依据。判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费18710元，依法减半收取计9355元，诉讼保全申请费5000元，合计14355元，由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据查明的事实，发包方康桥公司与被上诉人环宇公司分别签订4S店及车间装饰装修合同，被上诉人环宇公司将上述两项工程以内部承包的形式承包给被上诉人***，双方签订《工程项目内部承包协议书》。本案争议的是被上诉人环宇公司、***是否将涉案工程的装饰装修部分分包给上诉人施工。本院认为，一、上诉人主张环宇公司、***将涉案工程的装饰装修部分分包给上诉人施工，但未提供承包合同予以证明，而且被上诉人环宇公司已将涉案工程整体承包给被上诉人***施工，环宇公司不可能又将其中精装修工程分包给上诉人，故上诉人主张其与环宇公司之间存在承包合同关系缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人提供的康桥公司及被上诉人环宇公司要求上诉人对涉案工程进行维修的函件及维修费用确认单等证据，载明上诉人是车间、展厅装修工程项目的实际施工人，上述证据系康桥公司、环宇公司出具，其与上诉人之间并不存在承包合同关系，且上诉人自认装修工程中的车间涂料是***施工，康桥公司、环宇公司并不清楚上诉人与***之间约定的工程施工范围及具体的工程量，而***对上述证据不予认可，否认上诉人分包了装修工程，故上述证据无法证明上诉人承包了涉案装修工程。二、上诉人认为其持有康桥公司与被上诉人环宇公司签订的两份装饰装修合同原件以及现场签证单，上述证据也可以推定上诉人是独立承包涉案装修工程。经查，上述两份合同均载明“本合同一式拾份，发包方执陆份，承包方执肆份”，由此表明合同双方持有多份合同原件。本案中，上诉人及被上诉人***均向本院提供了上述合同的原件，故上诉人主张以持有合同原件推定为工程实际承包人的理由显然不能成立。现场签证单是对工程设计变更及增加工程量进行确认，并非对总工程量的确认，据此也无法认定争议的工程价款，更不能证明上诉人是装修工程实际承包人的诉讼主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张其是涉案工程的实际承包人，但未提供相关的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18710元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长阮丹军

审判员***

审判员***

二〇一九年九月十八日

代书记员***