济南安路房地产开发有限公司东营分公司与某某、淄博鲁伟建筑安装公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鲁民提字第118号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：济南安路房地产开发有限公司东营分公司。住所地：山东省。

法定代表人：刘书伟，经理。

委托代理人：仪江勇，山东康桥律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博鲁伟建筑安装公司。住所地：山东省淄博市。

法定代表人：张思元，总经理。

二审上诉人（一审被告）：***。

申请再审人济南安路房地产开发有限公司东营分公司（以下简称“安路东营分公司”）与被申请人淄博鲁伟建筑安装公司（以下简称“鲁伟公司”）、二审上诉人***建设工程施工合同纠纷一案。淄博市中级人民法院于2012年3月29日作出（2012）淄民一终字第79号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人安路东营分公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年6月9日作出（2013）鲁民提字第118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人安路东营分公司委托代理人仪江勇到庭参加诉讼，被申请人鲁伟公司、二审上诉人***经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。

原告安路东营分公司起诉称，2003年5月24日，安路东营分公司与被告鲁伟公司、***签订施工合同，由两被告施工安路东营分公司住宅楼。两被告施工完毕后，经审计双方认可结算工程款总价为4868600.06元，但安路东营分公司实际支付工程价款为6015201.82元，多支付1146601.76元，请求两被告返还原告安路东营分公司多支付工程款1146601.76元、赔偿经济损失221764.25元，并承担诉讼费用。后变更诉讼请求，要求法院根据双方对账情况确定欠款数，经济损失从竣工结算文件确定实际工程款之日（2007年11月23日）起计算至起诉之日2010年5月31日止，按日万分之二点一计算，以法院确定的欠款数为基数。

被告鲁伟公司辩称，在涉案工程中，鲁伟公司从未给安路东营分公司施工过，也从未收到一分钱，其不应承担责任。

被告***辩称，涉案工程造价还没有确定，其不认可工程造价，安路东营分公司诉称已超付工程款，应有证据证明。***为安路东营分公司住宅楼制作安装钢塑窗、广告牌、借款、使用材料费、交换使用车辆价款等，应当予以抵销或从安路东营分公司已付款中扣除。

淄博市高新技术产业开发区人民法院一审查明，2002年5月，被告***借用被告鲁伟公司的资质，以鲁伟公司的名义承接了原告安路东营分公司开发的鹭营花园1、2、28号住宅楼工程（后楼号变更为A1、A4、28号），并由***个人组织施工。2003年5月24日，***以鲁伟公司的名义和安路东营分公司补签了建设施工合同一份，约定竣工日期为2003年7月30日，并对双方的其他权利、义务作出约定，该合同上加盖了鲁伟公司的合同专用章及公章，鲁伟公司对该合同上加盖章印的真实性没有异议。2004年2月13日，***又与安路东营分公司签订补充协议书一份，因***施工的三座住宅楼未交工，双方又对结算、施工、交工时间等问题进行了补充约定。2004年5月，***将其承建的三座住宅楼干完后交工。同年12月20日，涉案工程通过了竣工验收。另，***还为安路东营分公司承建了鹭营花园大门及零星工程。***在组织涉案三座楼的施工过程中，雇佣了邢某某、邢某某、邢某某作为其工作人员。为了结算方便，***还指使邢某某在鲁伟公司不知情的情况下私自刻了“淄博市鲁伟建筑安装公司”的公章，用于加盖在与安路东营分公司结算的凭据上。***还使用“淄博市鲁伟建筑安装公司技术专用章”，加盖在涉案工程档案及结算凭据上。2007年11月23日，经委托审计，山东新求是工程造价咨询有限公司出具审计报告，鹭营花园A1、A4、28号三座楼的工程总价值为4463983.95元。鹭营花园大门及零星工程的工程总价值为404616.11元。***的工作人员邢某某在该审计报告中签字。从2001年12月至2007年，安路东营分公司陆续向***拨付工程款，包括供料、支付现金、以楼顶款、代交费用等，安路东营分公司称共计拨款6015201.82元。

2010年10月6日，安路东营分公司诉至法院，称经双方认可结算工程总造价为4868600.06元，共给被告拨付工程款6015201.82元，多支付工程款1146601.76元，要求被告立即返还多支付的工程款1146601.76元。要求被告赔偿经济损失221764.25元（从2007年11月23日工程款审定之日至2010年5月31日起诉之日，共921天，按日万分之二点一计算）。安路东营分公司还称因鲁伟公司借用资质给***使用，应承担责任。

诉讼过程中，***对安路东营分公司所称的付款数提出异议，因***还以其他单位名义给安路东营分公司干过塑钢窗及广告制作工程，***提出安路东营分公司所主张的付款里还包含部分塑钢窗及广告制作工程款，法院遂组织安路东营分公司及***多次对账。2011年9月27日，除少部分有异议外，双方账目基本对清，涉案工程（包括三个楼工程及大门、零星工程）与塑钢窗、广告制作工程的付款不再有交叉。对账情况如下：关于涉案工程付款双方无异议的共计5739881.51元（包括供料、拨付现金、以楼顶款、代交费用等）。

关于涉案工程付款***有异议的部分为：1、2003年5月1日付款65330元，安路东营分公司提供的付款凭据上加盖有“淄博市鲁伟建筑安装公司技术专用章”，并有“***”的签名，***认为章是假的，签名是伪造的，但其未申请鉴定。2、一笔6000元和一笔600元付款，安路东营分公司提供的付款凭据上没有***的签字，***予以否认，安路东营分公司同意不计算在付款之内。3、2004年1月19日付款9万元，安路东营分公司提供的付款凭据为邢某某给安路东营分公司出具的收到条一张，写明款项为“工人工资款”，落款为“淄博鲁伟建筑公司邢某某”，***称支付的是工人工资，不是涉案三个楼的工程款。4、2004年3月22日电话费3092.16元及2004年7月10日电话费2985.12元，安路东营分公司提供的付款凭据是两份“支款单”，都是邢某某签字，载明事由是***的电话费，安路东营分公司称是其代***支付的电话费，应算作***收到的工程款，***则称支付的是安路东营分公司雇佣***的职工电话费，不是涉案三个楼的工程款。5、2006年9月3日付款28000元，安路东营分公司提供的凭据为由***签字的借据一张，载明借款用途是“房屋转让费”，安路东营分公司称当时收取该费用时***已签字认可，同意折抵工程款，***则称收取该费用无法律依据。6、代扣税金66627.36元、68135.37元、51600.30元，安路东营分公司称按税法有关规定应该代扣，但安路东营分公司未提供相应税票，***称安路东营分公司无依据证明已经代扣，不能作为付款。7、2005年2月6日付款5万元，***称安路东营分公司支票已退回，款实际未付，安路东营分公司则称款实际已支付，但经原审法院查明该5万元付款安路东营分公司是作为塑钢窗工程款主张的，并未作为涉案工程的付款主张。

***提出应从已付款总额中扣除的部分有：1、安路东营分公司向***借款6万元，安路东营分公司认可，同意扣除。2、2003年8月27日退给安路东营分公司材料折款44404元，***提供的证据为收条一张，注明为“江苏钢材款”，收到人为“李某某”，安路东营分公司提出异议，称该收条上没有其盖章或签字，不予认可。3、***两次给安路东营分公司退回材料分别折款13971元、58634.68元，安路东营分公司认可，同意扣除。4、***称安路东营分公司占有***的桑塔纳轿车一辆（购买价款5万元）不归还，应扣除5万元，安路东营分公司对此否认，不同意扣除。5、广告制作挂账欠款396803元，***称给安路东营分公司承建广告工程，挂账欠款396803元，安路东营分公司对此否认，不同意扣除。

另外，关于广告制作工程款有异议的部分及塑钢窗工程付款情况无异议部分，双方也进行了对账确认。以上对账情况由双方签字予以确认。***还称安路东营分公司尚欠其塑钢窗工程款197533.81元，应予扣除，安路东营分公司否认，并称是另一法律关系。后安路东营分公司变更诉讼请求，要求法院根据双方对账情况确定欠款数，经济损失从竣工结算文件确定实际工程款之日（2007年11月23日）起计算至起诉之日2010年5月31日，按日万分之二点一计算，以法院确定的欠款数为基数。另，***诉讼中曾对涉案工程的两份审计报告提出异议，要求重新鉴定，后对鉴定报告不再提出异议，也不再要求鉴定。

另查明，在本案涉案工程的组织施工、结算、交工等过程中，均由***个人负责，由其亲自承办或授权其雇佣的人员办理，鲁伟公司除了曾在2003年5月24日的合同上加盖过公章外，其余全不知情，安路东营分公司所支付的工程款也全部支付给***，未进入到鲁伟公司的账户，鲁伟公司也未曾向***收取过费用。

一审法院认为，***借用鲁伟公司的资质与安路东营分公司签订建筑施工合同，根据有关法律规定，该合同为无效合同，但***作为实际施工人已将涉案工程施工完毕交付使用，并经验收合格，根据有关法律规定，***可以请求安路东营分公司参照合同约定支付工程款，同样，若安路东营分公司给***超付了工程款，***也负有返还超付工程款的义务。本案的涉案工程自始至终都是***作为实际施工人组织施工的，施工、结算、交工等全过程鲁伟公司并未参与，全都是***个人负责，由其亲自承办或授权其雇佣的人员办理，***并私刻鲁伟公司的公章，用于和安路东营分公司在涉案工程中的结算等业务活动，对此鲁伟公司也不知情，且安路东营分公司所支付的工程款也全部支付给***，并未进入到鲁伟公司的账户，鲁伟公司也未收取过***的管理费，因此，在本案涉案工程中所产生的法律后果理应由***个人承担，安路东营分公司要求鲁伟公司承担返还超付工程款的责任，显然证据、理由不充分，对此法院不予支持，***应承担返还安路东营分公司超付工程款的责任。

本案的焦点问题是安路东营分公司是否给***超付了工程款，若超付，具体数额应为多少。因此，需要确定涉案工程的工程总造价和总付款数是多少。涉案工程经过审计，三座楼的工程总价值为4463983.95元，大门及零星工程总价值为404616.11元，对该审计结果***未有异议，对此法院予以确认，涉案工程的总造价应为4868600.06元。关于支付工程款的情况，经双方对账，双方对涉案工程总付款数5739881.51元无异议，对此亦予以确认。

对于涉案工程付款***有异议的部分，一审法院逐一分析论证能否成立：1、2003年5月1日的付款65330元，安路东营分公司提供的付款凭据上加盖有“淄博市鲁伟建筑安装公司技术专用章”，该技术专用章***曾多次用于加盖在涉案工程的工程档案中，且有***的签字，***虽称签名是伪造的，但并未要求笔迹鉴定，因此，对该笔付款***所提异议不能成立，对该笔付款法院确认为涉案工程中安路东营分公司对***的付款。2、一笔6000元和一笔600元的付款，安路东营分公司提供的付款凭据上没有***的签字，安路东营分公司同意不计算在付款之内，法院确认该两笔付款不能作为涉案工程的付款。3、2004年1月19日付款9万元，安路东营分公司提供的付款凭据上写明为工人工资款，落款为“淄博鲁伟建筑公司邢某某”，而邢某某是***雇佣的工作人员，并写明为淄博鲁伟建筑公司，***正是以该公司名义承建的涉案工程，因此，足以认定该笔付款为涉案工程的付款。4、电话费3092.16元和2985.12元，安路东营分公司提供的凭据上虽有邢某某的签字，但并未明确写明该电话费***同意作为涉案工程对***的付款，因此，***所提异议成立，法院认为该两笔电话费不能作为涉案工程的付款。5、2006年9月3日付款28000元，安路东营分公司对此提供的凭据为由***本人签字的借据一张，明确载明为借款，法院认为该笔费用应作为涉案工程的付款。6、代扣税金66627.36元、68135.37元、51600.30元，虽然按照有关税法的规定，安路东营分公司负有代扣代缴义务，但其并未提供相应证据证明已经代扣代缴，故***所提异议成立，该三笔税金不能作为涉案工程的付款，安路东营分公司在实际代缴后可另行主张权利。7、2005年2月6日付款5万元，该5万元安路东营分公司是作为塑钢窗工程的付款主张的，法院认为不能作为涉案工程的付款。综上，对于涉案工程付款***有异议的部分一审法院确认应当作为涉案工程的付款共计183330元。

关于***提出应从已付款总额中扣除的部分，法院亦逐一分析论证能否成立：1、安路东营分公司向***借款6万元，安路东营分公司认可同意扣除，法院确认予以扣除。2、2003年8月27日退回材料折款44404元，***对此提供的证据为由“李某某”签名的收条一张，安路东营分公司对此提出异议，不予认可，该收条上没有安路东营分公司的公章或其工作人员的签字，法院认为***的此主张证据不足，不能扣除。3、两次退给安路东营分公司材料分别折款13971元、58634.68元，安路东营分公司认可，法院确认予以扣除。4、车款5万元，对此，***称是安路东营分公司占有其桑塔纳轿车一辆（购买价5万元）不归还，安路东营分公司否认不同意扣除，法院认为这是另一法律关系，与本案无关，***可另行主张权利，本案中不能扣除。5、广告制作欠款396803元，还有***主张安路东营分公司尚欠其塑钢窗工程款197533.81元，***都主张从已付款中扣除，应予抵销，安路东营分公司对此否认，并称是另一法律关系，不同意扣除。法院认为，***承接安路东营分公司塑钢窗工程及广告制作工程时用的是另一单位的名字，和本案涉案的三座楼及大门和零星工程不是同一工程，且经过双方对账，本案涉案工程的付款和塑钢窗工程及广告制作工程的付款没有交叉，不存在混淆不清的情况，本案涉案工程和塑钢窗工程、广告制作工程不属于同一法律关系，安路东营分公司对此否认也不同意扣除，因此，对该广告制作款和塑钢窗工程款，法院不予处理。***所主张的广告制作款及塑钢窗工程款不能扣除，***可向安路东营分公司另行主张权利。综上，法院确认应从涉案工程已付款总额中扣除的款项共计132605.68元。

综上所述，本案涉案工程总造价为4868600.06元，涉案工程总付款数双方无异议的部分为5739881.51元，针对***有异议部分法院确认应作为涉案工程付款的共计183330元，涉案工程总付款额为5923211.51元，针对***要求从总付款数中扣除的部分法院确认应当从总付款数中扣除132005.68元，那么涉案工程实际总付款数应为5790605.83元。实际总付款数减去工程总造价（应付款数）便是涉案工程安路东营分公司超付给***的工程款额，经计算，法院确认安路东营分公司超付工程款额为922005.77元，对于安路东营分公司超付的工程款922005.77元，***应当返还给安路东营分公司，对多主张部分，法院不予支持。安路东营分公司还要求***赔偿经济损失，从工程总造价确定之日即2007年11月23日起算至起诉之日2010年5月31日，按日万分之二点一计算，以法院确定的欠款数为基数计算，经计算为177744.27元，对此一审法院认为，***占用安路东营分公司超付的工程款不返还，确实给安路东营分公司造成了经济损失，***应予赔偿，安路东营分公司关于经济损失的计算方式、起始时间、标准、依据合理合法，法院予以支持。淄博市高新技术产业开发区人民法院于2011年10月28日作出（2010）新民初字第733号民事判决：一、被告***于判决生效后十日内返还原告济南安路房地产开发有限公司东营分公司工程款922005.77元。二、被告***赔偿原告济南安路房地产开发有限公司东营分公司经济损失177744.27元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告济南安路房地产开发有限公司东营分公司要求被告淄博鲁伟建筑安装公司承担责任的诉讼请求。四、驳回原告济南安路房地产开发有限公司东营分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17115元，由原告济南安路房地产开发有限公司东营分公司负担3360元，由被告***负担13755元。

安路东营分公司不服上诉称，其是与鲁伟公司签订的涉案工程施工合同，施工中也是按照合同约定与鲁伟公司行使权利和履行义务，***作为鲁伟公司的项目经理以鲁伟公司的名义与安路东营分公司发生业务，工程竣工验收也是由鲁伟公司盖章验收，因此，一审认定鲁伟公司不承担责任错误，请求二审法院改判鲁伟公司与***共同承担返还工程款及经济损失的连带责任。

***答辩称，安路东营分公司与鲁伟公司就1、2号楼和28号楼双方仅仅签订了书面的建设工程施工合同，而鲁伟公司没有履行合同，***与鲁伟公司就三座楼也没有任何经济来往，比如说交纳管理费，三座楼的实际施工人就是***本人，应当与鲁伟公司没有任何法律关系。

鲁伟公司答辩称，鲁伟公司未参与过涉案工程的招投标，也未参与过涉案工程的施工和工程验收、盖章及签字，施工中的收款单位与鲁伟公司不是同一个单位，收款经办人也不是鲁伟公司的人员，涉案工程与鲁伟公司没有任何关系。涉案施工合同应是鲁伟公司在承接安路东营分公司4#、5#两个住宅楼工程时，剩余的已加盖鲁伟公司公章的空白合同，由单方虚构的施工合同。综上，本案与鲁伟公司无关，且一审法院已认定鲁伟公司不承担责任，请二审法院作出公正的判决。

***不服上诉称，一审判决认定事实错误。***与安路东营分公司之间涉及包括涉案工程在内的四部分工程，即：涉案的三座楼的建设工程、塑钢窗工程、广告制作安装工程和半拉工程及零工。安路东营分公司因财务管理混乱，未能分清对上述工程付款的具体情况，因此，在一审中双方才统一认识，由法院对上述工程统审统判。但一审法院在统审了上述工程后，却未统判，而且误导***对安路东营分公司的付款予以确认后，统算到三座楼的建设工程付款中，造成本案认定事实错误。为此，请二审法院依法查明案件事实，发回重审或依法改判。

安路东营分公司答辩称，***欠其款额一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法。在一审中，三方在法官的主持下进行了对账，就安路东营分公司所支付与鲁伟公司之间有关的三座楼的工程款进行了确认，另外，安路东营分公司支付给***的塑钢窗款和广告款也进行了确认，对账单是在双方自愿的基础上达成的，是真实的，不存在欺诈，也不存在胁迫的问题，所以对账单合法有效，一审法院依据对账单作出的判决也是合法的。

鲁伟公司答辩称，本案经济纠纷是安路东营分公司与***的双方行为，与其无任何关系。

淄博市中级人民法院二审查明的事实与一审查明一致。

二审法院认为，安路东营分公司诉求的是返还超付的工程款，从一、二审诉讼主张可以看出，安路东营分公司对***借用鲁伟公司的资质来承接涉案工程是明知的，但在涉案工程实际施工中，安路东营分公司是直接向借用资质人即实际施工人***支付工程款，亦即涉案超付工程款的原因，工程款实际占有、使用均是实际施工人***，因此，涉案超付工程款的支付、占有、使用均与鲁伟公司出借资质无关，安路东营分公司要求鲁伟公司承担连带责任，于法无据，一审判决鲁伟公司不承担责任并无不当，安路东营分公司的该项上诉请求，不予支持。***所实际施工的安路东营分公司的其他工程，在诉讼标的、法律关系及诉讼主体上，均与本案存在不同，在安路东营分公司不同意抵销的情况下，一审法院确定由***另行主张权利，并无不当，***要求各项工程统审统判的上诉请求，于法无据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。淄博市中级人民法院于2012年3月29日作出（2012）淄民一终字第79号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14698元，由上诉人济南安路房地产开发有限公司东营分公司、***各负担7349元。

申请再审人安路东营分公司称，1、原审判决认定***借用鲁伟公司的资质签订建筑施工合同无效的事实缺少证据证明。首先，安路东营分公司不会和个人签订建筑施工合同，也不会和借用别人资质的个人签订施工合同，尤其涉案工程是住宅。庭审中，鲁伟公司认可其在合同中加盖公章真实性，没有认可是***借用资质签订合同，***也没有承认其借用鲁伟公司资质签订合同，应当认定鲁伟公司与安路东营分公司签订合同。其次，***是鲁伟公司项目经理，是受企业法人委托，对项目施工全面负责，在工程项目上是代表人，安路东营分公司所有业务往来针对就是鲁伟公司，根据合同法第四十九条规定，安路东营分公司有理由相信***就是项目经理，一切行为后果均由鲁伟公司承担。2、一审中查明，***为结算方便，私刻“淄博市鲁伟建筑安装公司”公章和技术专用章。该事实证明鲁伟公司内部管理出现重大疏漏，属于管理不善。即便***领取款项后，没有进入鲁伟公司账户，因鲁伟公司管理中存在明显过错，不应免除承担偿还责任，其承担责任后可以向***追偿。3、一审中，安路东营分公司依法申请调取垦利县建设工程竣工验收备案办公室留存备案的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》原件，原审法院认为该证据与本案不具有关联性，未准许，致使本案应查清事实无法查清，侵害安路东营分公司的合法权益。请求改判鲁伟公司对原审判决第一、二项承担连带清偿责任。

本院再审期间，双方当事人均没有提供新的证据，查明事实与原审查明一致。

本院再审认为，本案主要争议焦点为鲁伟公司是否应承担返还安路东营分公司超付工程款的连带清偿责任。根据原审双方提供的证据分析，安路东营分公司与鲁伟公司签订建筑工程施工合同并加盖鲁伟公司公章，双方确立承发包关系，但涉案合同的实际履行情况，均是***作为实际施工人承包安路东营分公司的涉案工程，鲁伟公司未实际参与该工程的施工，安路东营分公司未支付鲁伟公司工程款项，而是全部支付给***，且***在实际施工中也是与安路东营分公司实际结算工程款。以上事实可以确认，***借用鲁伟公司的资质与安路东营分公司签订建筑施工合同，原审认定***借用鲁伟公司资质导致双方签订施工合同无效正确。鲁伟公司明知***作为个人无施工资质而出借其资质，对于造成合同无效具有过错，同样，安路东营分公司虽与鲁伟公司签订施工合同，但在实际合同履行中均明知是***作为实际施工人进行施工，且工程款的拨付，工程的交付、结算均是与***个人所发生，对于造成合同无效，安路东营分公司亦应承担过错责任。根据法律规定，鲁伟公司对于造成施工合同无效应承担的过错责任为收缴鲁伟公司已经取得的非法所得。本案中，作为鲁伟公司出借资质并未收取***管理费等费用，亦就不存在非法所得问题，而非安路东营分公司主张的应承担返还超付工程款的连带清偿责任。***作为实际施工人已经将涉案工程施工完毕并交付，其有权向安路东营分公司主张工程款项，同样，作为安路东营分公司超付工程款，其有权向***主张返还工程款，应当以***与安路东营分公司之间的法律关系进行调整，与鲁伟公司无关。原审判决根据涉案合同实际履行情况，确定***借用鲁伟公司的资质签订合同并认定该合同无效，属法院确认合同效力的职权范围。安路东营分公司认为原审判决无证据证明***借用鲁伟公司资质，***不是实际施工人要求鲁伟公司承担返还超付工程款的连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，原审判决认定鲁伟公司不承担本案连带清偿责任正确，申请再审人安路东营分公司再审申请证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持淄博市中级人民法院（2012）淄民一终字第79号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张景凯

代理审判员　　王立泽

代理审判员　　苏　瑁

二〇一四年五月二十六日

书　记　员　　刘　莹