福建省五洲建设集团有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1814号

上诉人（原审被告）：福建省五洲建设集团有限公司，住所地福建省泉州市安溪县金融行政中心4#B栋1603-1606号。

法定代表人：林志东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宏伟，福建冠德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1986年11月17日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈浩，男，1978年6月6日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1989年11月22日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张金龙，江苏以立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：房晓光，男，1981年1月4日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人福建省五洲建设集团有限公司（以下简称五洲公司）、**、陈浩因与被上诉人***、房晓光建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2021)皖0604民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭于2022年1月7日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人五洲公司委托诉讼代理人王宏伟，上诉人**及其委托诉讼代理人丁鹏程，上诉人陈浩到庭参加诉讼，被上诉人***委托诉讼代理人张金龙通过互联网参加庭审诉讼，被上诉人房晓光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求:1.撤销一审民事判决,改判驳回***在一审中针对五洲公司的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一、五洲公司不是本案《桩基施工合同》的合同主体,无需对实际施工人对外签订的合同承担责任。(一)签订桩基施工合同不是五洲公司的真实意思表示。1.合同签订人是房晓光。***与房晓光签订《桩基施工合同》,房晓光作为实际施工人代表签字,***承包淮北市人民医院桩基工程，根据合同相对性原则,房晓光是缔约主体。2.印章不是五洲公司正常对外使用的印章。房晓光在发包方加盖五洲公司字样的印章,但是加盖的公章数字编码为350524100000235,而五洲公司的公章数字编码是350524100000230,肉眼就能识别公章是房晓光等私自刻制,不能代表五洲公司的真实意思表示。3.“认人不认章”规则。《全国法院民事审判工作会议纪要理解与适用》D290-292(最高院民二庭编)说明如下:公章之于合同的效力,关键不在公章的真假,而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的,即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章,只要其在合同书上的签字是真实的,或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的,仍应作为公司行为,由公司承担法律后果。反之,盖章之人如无代表权或超越代理权的,则即便加盖的是真公章,该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。所以,房晓光是否具有代理权是本案的关键。(二)房晓光对外签订《桩基施工合同》的行为不构成表见代理。1.房晓光没有经过授权,无权以五洲公司的名义代理五洲公司对外签订桩基施工合同,同时也没有经过五洲公司的追认。2.房晓光的行为在客观上没有形成具有代理权的外观表象。(1)本案中房晓光不是公司的发起人、股东,而是公司的业务承包者陈浩、**的合作者。(2)房晓光虽然以五洲公司和项目部的名义,但是加盖的公章是房晓光等私自刻制。(3)本案中***与五洲公司没有任何业务往来,***收到的工程款是房晓光、陈浩、**向五洲公司预借预支支付给***,由五洲公司与房晓光、陈浩、**结算。(4)***与房晓光所订立的合同也不是在五洲公司经营场所。3.***签订合同不属于善意无过错的情形。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。(1)***在订立合同负有审查印章真伪,在何种情形下加盖的印章,是否有经过法人授权的义务。(2)***从领取工程款的流程应该非常明确地知道陈浩、**、房晓光作为实际施工人的事实,房晓光无权代表五洲公司对外签订合同。二、**、陈浩、房晓光与五洲公司不是挂靠关系。挂靠,按照司法解释规定就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。挂靠与转包内容有交叉,接受转包的施工人也可以说借用建筑公司资质。(2019)最高法民申729号民事裁定书中最高院大法官如此说理“一般而言,区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后,而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此,一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。”本案事实非常清楚,2017年10月五洲公司中标,2018年3月6日五洲公司与陈浩、**签订《项目管理责任合同书》。陈浩、**、房晓光没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动,可以判断陈浩、**、房晓光并不是借用五洲公司的资质与淮北市建设投资有限责任公司签订《合同协议书》,因此双方不是挂靠的关系,一审分析认定是错误的。

**、陈浩上诉请求：撤销原判决,改判**、陈浩对***不承担给付工程款责任。事实和理由:原判决认定事实及适用法律均有错误,应依法撤销改判。一、原审判决对于合同主体认定事实错误。本案中桩基施工合同关系建立在***与五洲公司之间,应依法由五洲公司向***承担支付工程款的责任。首先,***提供的《桩基施工合同》加盖有五洲公司的印章,合同当事人为***与五洲公司,其双方之间成立建设工程分包合同关系。其次,房晓光在合同落款发包方代表处签名的行为应视为能够代表五洲公司。最后,五洲公司已经实际履行了与***之间的《桩基施工合同》,其对于***进行桩基工程的施工明知而并未提出任何异议,且多次直接向***及其配偶支付工程款,应视为五洲公司以行为表明对双方之间合同关系的认可。而原审判决认定**、陈浩与房晓光为涉案工程的实际施工人,为桩基施工合同的实际相对人,属认定事实错误。二、**、陈浩不应当对***承担支付工程款责任。首先,**、陈浩与五洲公司系违法分包关系,与其他当事人并无任何关系。**、陈浩与五洲公司虽签订了《项目管理责任合同书》,但该合同系违法分包合同,因违反法律强制性规定而无效,故双方并未实际履行。因此双方虽签订了该合同书,但并不能作为**、陈浩向***承担责任的依据。其次,该合同书的签订日期为2018年3月,而根据***在庭审中的陈述及五洲公司提供的聊天记录、银行回单显示房晓光介入该工

程的时间为2018年2月。以上事实说明***与五洲公司建立合同关系、进场施工的时间均在《项目管理责任合同书》签订之前,故**、陈浩与五洲公司签订该合同书的行为与***的施工行为并没有任何关系。最后,在本案中**、陈浩与房晓光之间并不存在合伙情形。根据法律关于合伙关系的规定,其核心特征是共同出资、共同经营、共同分享利益承担风险,而本案并没有任何证据能证明**、陈浩以提供资金或实物、技术等方式进行过任何出资,也不存在按出资比例进行收益分配的情形,**、陈浩也并没有参与项目的经营管理。故三人之间并不存在合伙或合作关系,**、陈浩依法不应对五洲公司与房晓光的债务承担连带责任。三、原审法院依职权追加**、陈浩为本案被告属适用法律错误。本案中**、陈浩并不属于必须共同进行诉讼的当事人,且***起诉时也并未向**、陈浩主张权利,原审法院依职权追加**、陈浩为被告违反了不告不理的诉讼原则,没有法律依据。综上所述,原审判决认定事实及适用法律均有错误,**、陈浩不应对***承担付款责任。

针对五洲公司的上诉，**、陈浩辩称：一、本案五洲公司与***之间成立施工合同关系。虽然五洲公司主张该合同所盖印章系伪造，但五洲公司在其他交易活动中也使用了该印章，并对所加盖印章的法律后果认可，故无论该印章是否系伪造均应视为对外能够代表五洲公司。其次，五洲公司与淮北金辉新型建材有限公司一案的委托书及调解协议显示房晓光为五洲公司的人民医院项目部负责人，五洲公司提供的聊天记录也显示涉案工程的具体事项均由房晓光负责，因此房晓光在《桩基施工合同》落款发包方代表处签名的行为应视为能够代表五洲公司。最后，五洲公司已经实际履行了与***之间的《桩基施工合同》。五洲公司明知***在工地进行桩基工程的施工，但并未提出任何异议。且五洲公司多次直接向***及其配偶支付工程款并与***进行工程结算，应视为五洲公司以行为表明对双方之间合同关系的认可，因此，五洲公司应对***承担付款责任。二、**、陈浩与五洲公司之间不是挂靠关系，不应承担责任。（一）**、陈浩与五洲公司系违法分包关系，与其他当事人无任何关系。**、陈浩与五洲公司虽然签订了《项目管理责任合同书》，但该合同系违法分包合同，因违反法律强制性规定而无效，故双方并未实际履行该合同。因此双方虽然签订了该合同书，但并不能作为**、陈浩向***承担责任的依据。（二）该合同书的签订日期为2018年3月，而房晓光介入该工程的时间以及***进场施工的时间均为2018年2月。以上事实说明，**、陈浩与五洲公司签订合同书的行为与房晓光以五洲公司名义与***签订合同施工的行为没有任何关系。三、五洲公司应向***承担支付工程款责任。本案中桩基施工合同关系建立在***与五洲公司之间，应依法由五洲公司向***承担支付工程款的责任。至于房晓光是五洲公司委托的项目负责人还是涉案工程的实际施工人，房晓光是挂靠五洲公司施工或是五洲公司转包给其施工。**、陈浩对此事并不知情。且并无任何证据能证明**、陈浩与房晓光之间存在合伙或合作关系。**、陈浩不应对***承担责任。

针对**、陈浩的上诉，五洲公司辩称，根据合同相对性原理，房晓光、**、陈浩应当对***承担责任。

针对五洲公司和**陈浩的上诉，***统一答辩称：1.五洲公司和**、陈浩签订的《项目管理责任合同书》第六条第3款、第4款约定，本工程的一切税收、规费及其他费用全部由乙方缴纳，公司有权代扣代缴。公司提取工程量2%利润。第七条第1款约定，本工程的投标保证金在工程开工后退还给乙方。据此可以判断，**、陈浩与五洲公司是挂靠关系。由于五洲公司并未对外披露挂靠的事实，因此五洲公司作为合同主体，应当承担支付工程款责任，**、陈浩、房晓光作为挂靠人应承担连带责任。2.根据**提供的五洲公司与案外人淮北金辉新型建材公司签订的《商品混凝土购销合同》，该合同上使用的印章与《桩基施工合同》上所使用的印章编号完全相同，是同一枚印章。五洲公司对《商品混凝土购销合同》予以认可，并委托房晓光与对方达成了调解协议，因此，五洲公司与***签订的《桩基施工合同》对五洲公司具有约束力。故五洲公司和**、陈浩的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

房晓光二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***一审诉讼请求：1.判令五洲公司支付***工程款954206.81元及逾期付款利息114500元（以954206.81元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按年利率6%计算；自2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算，暂计算至2020年10月1日）；2.诉讼费用由五洲公司承担。一审审理过程中，一审法院依职权追加房晓光、**、陈浩为本案被告，***变更诉讼请求为要求五洲公司、房晓光、**、陈浩承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年10月，五洲公司中标淮北市人民医院新院（市传染病医院）基坑土方开挖、基坑支护及桩基工程，中标价款为12839907.05元。后五洲公司与淮北市建设投资有限责任公司签订了《合同协议书》，协议约定：工程名称为淮北市人民医院新院（市传染病医院）基坑土方开挖、基坑支护及桩基项目，工程地点为淮北市沱河路南、宁山路西、望湖路北、健康路东，签约合同价采用固定综合单价法，价款为12839907.05元等内容。2018年3月6日，五洲公司与**、陈浩签订《项目管理责任合同书》，约定将上述中标工程以内部承包的方式交由**、陈浩具体施工；公司提取按工程量2%计提利润，项目部人员补贴费用由公司从工程款扣除；工程款结算方式为公司收款后扣除相关计提项目利润和税费，由公司财务发放给各材料供应商、劳务公司、项目部人员工资及所有工人工资等款项，剩余的工程款在确保项目资金足额外可以申请转入**的专户保管；项目实施期间，公司将对外签订的合同项下履约义务包括但不限于付款、违约金支付等有关款项支付义务全部转移给**、陈浩，因上述款项支付义务产生的一切争议及纠纷均由其处理；双方还对验收决算、违约处罚等内容进行了约定。之后，***与房晓光签订了《桩基施工合同》，发包人为五洲公司，工程名称为淮北市人民医院桩基工程，承包方式为劳务分包，工程内容为桩基施工图纸内（CFG直径400、钻孔桩直径600、抗浮锚杆直径300、喷射混凝土、支护锚杆等）；合同工期为2018年3月10日至4月18日，有效工期40天；合同价款采用施工综合单价，合同总价以最终实际结算为准；工程款的支付方式为机械进场付总造价的10%工程款，工程施工至50%时付至总造价的30%工程款，工程施工至80%时付至总造价的60%工程款，工程施工完毕时付至总造价95%工程款，余款验收合格后一次性付清；双方还对违约责任、争议解决方式等进行了约定；该合同加盖了五洲公司印章，房晓光在“代表”的位置签名。施工完毕后，***与房晓光进行桩基工程量统计，合计价款2049206.81元，加盖了五洲公司、五洲公司淮北市人民医院新院区基坑工程项目部印章，房晓光在“负责人”的位置签名，并注明喷浆以最终决算为准。后双方签订桩基工程计算书，已付金额为850000元，尚欠金额1199206.81元，备注：尚余金额待桩基验收合格后，由发包方五个工作日直接一次性对承包方付清，加盖了五洲公司印章，房晓光在“代表”的位置签名。

一审法院另查明，五洲公司曾分别于2018年4月27日、2018年4月28日、2018年5月23日向***的中国建设银行个人账户转账150000元、150000元、300000元，该三笔转账均注明淮北市人民医院工程，***在领据的领款人处签名，经办人均为房晓光，审批人为**。五洲公司曾分别向案外人菏泽市宏源经贸有限公司、淮北金辉新型建材有限公司、淮北市万豪运输有限公司等进行转账，备注为淮北市人民医院工程款、材料款等，房晓光、**、陈浩分别作为经办人在领据上签字捺印。2018年，淮北金辉新型建材有限公司在一审法院起诉五洲公司索要混凝土货款，五洲公司委托房晓光进行诉讼；在淮北金辉新型建材有限公司与五洲公司签订的商品混凝土购销合同中，需方联系人为**，五洲公司作为需方在合同上盖章。***在庭审中自认，现尚欠工程款数额为954206.81元。五洲公司在庭审中自认，淮北建设投资有限责任公司于2019年3月28日对五洲公司中标的工程验收合格。2020年9月，***申请诉前保全，对五洲公司名下价值1200000元的财产进行保全，支出保全申请费5000元。2020年9月22日，一审法院作出（2020）皖0604财保78号民事裁定，冻结五洲公司名下银行账户存款1200000元，期限一年。审理过程中，***申请继续冻结，一审法院作出（2021）皖0604民初1108号民事裁定，继续冻结五洲公司的银行账户存款1200000元，期限延长一年。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.本案各方当事人之间的关系；2.四原审被告是否应当承担付款责任；3.拖欠工程款的数额及逾期利息的计算方式。

关于本案各方当事人之间的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，房晓光以五洲公司的名义与并不具备相应资质的***签订《桩基施工合同》，系违法分包，该协议应为无效合同。《桩基施工合同》加盖了五洲公司的印章，其主张印章伪造未提供足够证据予以证明，应当认定***与五洲公司存在合同关系。五洲公司与**、陈浩签订内部承包合同，结合各方当事人提供的证据以及各方在庭审中的陈述，能够认定**、陈浩、房晓光为本案工程的实际施工人，**、陈浩、房晓光与五洲公司存在挂靠关系，内部承包合同违反法律强制性规定。房晓光作为代表与***签订施工合同，其行为构成表见代理，***在主观上善意且无过失。房晓光不仅代表五洲公司，同时代表**、陈浩、房晓光三人的共同利益，应认定**、陈浩、房晓光为桩基施工合同的实际相对人。因此，四原审被告与***之间均存在合同关系。

关于四原审被告的责任承担。涉案工程***已经完工并交付使用，相应的工程价款及逾期利息应予支付。在上述《桩基施工合同》履行过程中，***已实际进场施工并将其所约定的工程量施工完毕，五洲公司还依据房晓光、**等人的签字向***支付了部分工程款，其明知房晓光、**等人是以五洲公司的名义对外从事相应的民事行为。**、陈浩、房晓光与五洲公司作为挂靠人与被挂靠人，同时与***存在实质上的和名义上的合同关系，其违法挂靠行为具有明显的恶意和重大的过错，均应当对***的债权承担责任。

关于欠款的数额及利息计算。***提供的淮北市人民医院新院（市传染病医院）桩基工程计算书有五洲公司的印章和房晓光的签字，四原审被告对***施工的总工程量及尚欠的工程价款也并未提出有效异议，可以认定涉案工程的总价款为2049206.81元，扣除已付的1095000元，尚欠工程款954206.81元。桩基工程计算书载明尚余金额待桩基验收合格后五个工作日直接一次性付清，五洲公司亦认可涉案工程于2019年3月28日验收合格。故***起诉要求自2018年10月1日起支付逾期付款利息于法无据，应从2019年4月3日起计算逾期付款利息。另外，***要求按照年利率6%、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算逾期付款利息无事实及法律依据，一审法院认定利息计算方式为：以954206.81元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：一、五洲公司、房晓光、**、陈浩于判决生效之日起十五日内给付***工程款954206.81元及利息（以954206.81元为基数，自2019年4月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费14418元，由***负担150元，由五洲公司、房晓光、**、陈浩负担14268元；保全费5000元，由五洲公司、房晓光、**、陈浩负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，并坚持一审举证质证意见。本院二审认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为:五洲公司、**、陈浩应否对***承担付款责任。针对房晓光以五洲公司名义与***签订涉案《桩基施工合同》，将案涉人民医院新院桩基工程分包给***，***随后进行施工这一事实，各方当事人均未表示异议。但针对***的合同相对方是谁，五洲公司与**、陈浩意见相左。五洲公司认为系**、陈浩、房晓光，**、陈浩认为系五洲公司，房晓光在一审诉讼中抗辩称五洲公司派案外人衣朋飞在现场管理施工，其在衣朋飞领导下干活。一审判决房晓光承担付款责任后，其未上诉，二审经传票传唤拒不到庭参加本案诉讼，也未提交书面答辩意见。涉案《桩基施工合同》上加盖的公章，虽然五洲公司辩称不是其对外正常使用的公章，但根据一审查明的事实，五洲公司与案外人淮北金辉新型建材公司签订的《商品混凝土购销合同》，该合同上使用的印章与《桩基施工合同》上所使用的印章编号完全相同，是同一枚印章。五洲公司对《商品混凝土购销合同》予以认可，并委托房晓光与对方达成了调解协议，因此，房晓光以五洲公司名义与***签订的《桩基施工合同》对五洲公司具有约束力。且五洲公司在***施工过程中，多次向***和其配偶支付工程款，说明五洲公司明知***是实际施工人并予以默认。因此五洲公司的上诉理由不成立，本院不予支持。**、陈浩通过与五洲公司签订《项目管理责任合同书》，承包了涉案人民医院新院桩基工程，而***所实际施工的也是该工程。在五洲公司支付涉案桩基工程的工程款、材料款时，房晓光、**、陈浩分别作为经办人在领据上签字捺印。因此**、陈浩辩称其二人与五洲公司签订的《项目管理责任合同书》未实际履行的理由不成立，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，认定五洲公司、房晓光、**、陈浩均应对***承担支付工程款的责任，理由适当，各上诉人的理由均不成立。

综上，五洲公司、**、陈浩的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14268元，由上诉人福建省五洲建设集团有限公司负担7134元，上诉人**、陈浩负担7134元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　董建文

审判员　　葛　侠

二〇二二年一月十八日

书记员　　段超群

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1814号

上诉人（原审被告）：福建省五洲建设集团有限公司，住所地福建省泉州市安溪县金融行政中心4#B栋1603-1606号。

法定代表人：林志东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宏伟，福建冠德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1986年11月17日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈浩，男，1978年6月6日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1989年11月22日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张金龙，江苏以立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：房晓光，男，1981年1月4日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人福建省五洲建设集团有限公司（以下简称五洲公司）、**、陈浩因与被上诉人***、房晓光建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2021)皖0604民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭于2022年1月7日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人五洲公司委托诉讼代理人王宏伟，上诉人**及其委托诉讼代理人丁鹏程，上诉人陈浩到庭参加诉讼，被上诉人***委托诉讼代理人张金龙通过互联网参加庭审诉讼，被上诉人房晓光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

五洲公司上诉请求:1.撤销一审民事判决,改判驳回***在一审中针对五洲公司的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一、五洲公司不是本案《桩基施工合同》的合同主体,无需对实际施工人对外签订的合同承担责任。(一)签订桩基施工合同不是五洲公司的真实意思表示。1.合同签订人是房晓光。***与房晓光签订《桩基施工合同》,房晓光作为实际施工人代表签字,***承包淮北市人民医院桩基工程，根据合同相对性原则,房晓光是缔约主体。2.印章不是五洲公司正常对外使用的印章。房晓光在发包方加盖五洲公司字样的印章,但是加盖的公章数字编码为350524100000235,而五洲公司的公章数字编码是350524100000230,肉眼就能识别公章是房晓光等私自刻制,不能代表五洲公司的真实意思表示。3.“认人不认章”规则。《全国法院民事审判工作会议纪要理解与适用》D290-292(最高院民二庭编)说明如下:公章之于合同的效力,关键不在公章的真假,而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的,即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章,只要其在合同书上的签字是真实的,或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的,仍应作为公司行为,由公司承担法律后果。反之,盖章之人如无代表权或超越代理权的,则即便加盖的是真公章,该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效。所以,房晓光是否具有代理权是本案的关键。(二)房晓光对外签订《桩基施工合同》的行为不构成表见代理。1.房晓光没有经过授权,无权以五洲公司的名义代理五洲公司对外签订桩基施工合同,同时也没有经过五洲公司的追认。2.房晓光的行为在客观上没有形成具有代理权的外观表象。(1)本案中房晓光不是公司的发起人、股东,而是公司的业务承包者陈浩、**的合作者。(2)房晓光虽然以五洲公司和项目部的名义,但是加盖的公章是房晓光等私自刻制。(3)本案中***与五洲公司没有任何业务往来,***收到的工程款是房晓光、陈浩、**向五洲公司预借预支支付给***,由五洲公司与房晓光、陈浩、**结算。(4)***与房晓光所订立的合同也不是在五洲公司经营场所。3.***签订合同不属于善意无过错的情形。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。(1)***在订立合同负有审查印章真伪,在何种情形下加盖的印章,是否有经过法人授权的义务。(2)***从领取工程款的流程应该非常明确地知道陈浩、**、房晓光作为实际施工人的事实,房晓光无权代表五洲公司对外签订合同。二、**、陈浩、房晓光与五洲公司不是挂靠关系。挂靠,按照司法解释规定就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。挂靠与转包内容有交叉,接受转包的施工人也可以说借用建筑公司资质。(2019)最高法民申729号民事裁定书中最高院大法官如此说理“一般而言,区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后,而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此,一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。”本案事实非常清楚,2017年10月五洲公司中标,2018年3月6日五洲公司与陈浩、**签订《项目管理责任合同书》。陈浩、**、房晓光没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动,可以判断陈浩、**、房晓光并不是借用五洲公司的资质与淮北市建设投资有限责任公司签订《合同协议书》,因此双方不是挂靠的关系,一审分析认定是错误的。

**、陈浩上诉请求：撤销原判决,改判**、陈浩对***不承担给付工程款责任。事实和理由:原判决认定事实及适用法律均有错误,应依法撤销改判。一、原审判决对于合同主体认定事实错误。本案中桩基施工合同关系建立在***与五洲公司之间,应依法由五洲公司向***承担支付工程款的责任。首先,***提供的《桩基施工合同》加盖有五洲公司的印章,合同当事人为***与五洲公司,其双方之间成立建设工程分包合同关系。其次,房晓光在合同落款发包方代表处签名的行为应视为能够代表五洲公司。最后,五洲公司已经实际履行了与***之间的《桩基施工合同》,其对于***进行桩基工程的施工明知而并未提出任何异议,且多次直接向***及其配偶支付工程款,应视为五洲公司以行为表明对双方之间合同关系的认可。而原审判决认定**、陈浩与房晓光为涉案工程的实际施工人,为桩基施工合同的实际相对人,属认定事实错误。二、**、陈浩不应当对***承担支付工程款责任。首先,**、陈浩与五洲公司系违法分包关系,与其他当事人并无任何关系。**、陈浩与五洲公司虽签订了《项目管理责任合同书》,但该合同系违法分包合同,因违反法律强制性规定而无效,故双方并未实际履行。因此双方虽签订了该合同书,但并不能作为**、陈浩向***承担责任的依据。其次,该合同书的签订日期为2018年3月,而根据***在庭审中的陈述及五洲公司提供的聊天记录、银行回单显示房晓光介入该工

程的时间为2018年2月。以上事实说明***与五洲公司建立合同关系、进场施工的时间均在《项目管理责任合同书》签订之前,故**、陈浩与五洲公司签订该合同书的行为与***的施工行为并没有任何关系。最后,在本案中**、陈浩与房晓光之间并不存在合伙情形。根据法律关于合伙关系的规定,其核心特征是共同出资、共同经营、共同分享利益承担风险,而本案并没有任何证据能证明**、陈浩以提供资金或实物、技术等方式进行过任何出资,也不存在按出资比例进行收益分配的情形,**、陈浩也并没有参与项目的经营管理。故三人之间并不存在合伙或合作关系,**、陈浩依法不应对五洲公司与房晓光的债务承担连带责任。三、原审法院依职权追加**、陈浩为本案被告属适用法律错误。本案中**、陈浩并不属于必须共同进行诉讼的当事人,且***起诉时也并未向**、陈浩主张权利,原审法院依职权追加**、陈浩为被告违反了不告不理的诉讼原则,没有法律依据。综上所述,原审判决认定事实及适用法律均有错误,**、陈浩不应对***承担付款责任。

针对五洲公司的上诉，**、陈浩辩称：一、本案五洲公司与***之间成立施工合同关系。虽然五洲公司主张该合同所盖印章系伪造，但五洲公司在其他交易活动中也使用了该印章，并对所加盖印章的法律后果认可，故无论该印章是否系伪造均应视为对外能够代表五洲公司。其次，五洲公司与淮北金辉新型建材有限公司一案的委托书及调解协议显示房晓光为五洲公司的人民医院项目部负责人，五洲公司提供的聊天记录也显示涉案工程的具体事项均由房晓光负责，因此房晓光在《桩基施工合同》落款发包方代表处签名的行为应视为能够代表五洲公司。最后，五洲公司已经实际履行了与***之间的《桩基施工合同》。五洲公司明知***在工地进行桩基工程的施工，但并未提出任何异议。且五洲公司多次直接向***及其配偶支付工程款并与***进行工程结算，应视为五洲公司以行为表明对双方之间合同关系的认可，因此，五洲公司应对***承担付款责任。二、**、陈浩与五洲公司之间不是挂靠关系，不应承担责任。（一）**、陈浩与五洲公司系违法分包关系，与其他当事人无任何关系。**、陈浩与五洲公司虽然签订了《项目管理责任合同书》，但该合同系违法分包合同，因违反法律强制性规定而无效，故双方并未实际履行该合同。因此双方虽然签订了该合同书，但并不能作为**、陈浩向***承担责任的依据。（二）该合同书的签订日期为2018年3月，而房晓光介入该工程的时间以及***进场施工的时间均为2018年2月。以上事实说明，**、陈浩与五洲公司签订合同书的行为与房晓光以五洲公司名义与***签订合同施工的行为没有任何关系。三、五洲公司应向***承担支付工程款责任。本案中桩基施工合同关系建立在***与五洲公司之间，应依法由五洲公司向***承担支付工程款的责任。至于房晓光是五洲公司委托的项目负责人还是涉案工程的实际施工人，房晓光是挂靠五洲公司施工或是五洲公司转包给其施工。**、陈浩对此事并不知情。且并无任何证据能证明**、陈浩与房晓光之间存在合伙或合作关系。**、陈浩不应对***承担责任。

针对**、陈浩的上诉，五洲公司辩称，根据合同相对性原理，房晓光、**、陈浩应当对***承担责任。

针对五洲公司和**陈浩的上诉，***统一答辩称：1.五洲公司和**、陈浩签订的《项目管理责任合同书》第六条第3款、第4款约定，本工程的一切税收、规费及其他费用全部由乙方缴纳，公司有权代扣代缴。公司提取工程量2%利润。第七条第1款约定，本工程的投标保证金在工程开工后退还给乙方。据此可以判断，**、陈浩与五洲公司是挂靠关系。由于五洲公司并未对外披露挂靠的事实，因此五洲公司作为合同主体，应当承担支付工程款责任，**、陈浩、房晓光作为挂靠人应承担连带责任。2.根据**提供的五洲公司与案外人淮北金辉新型建材公司签订的《商品混凝土购销合同》，该合同上使用的印章与《桩基施工合同》上所使用的印章编号完全相同，是同一枚印章。五洲公司对《商品混凝土购销合同》予以认可，并委托房晓光与对方达成了调解协议，因此，五洲公司与***签订的《桩基施工合同》对五洲公司具有约束力。故五洲公司和**、陈浩的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

房晓光二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***一审诉讼请求：1.判令五洲公司支付***工程款954206.81元及逾期付款利息114500元（以954206.81元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按年利率6%计算；自2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算，暂计算至2020年10月1日）；2.诉讼费用由五洲公司承担。一审审理过程中，一审法院依职权追加房晓光、**、陈浩为本案被告，***变更诉讼请求为要求五洲公司、房晓光、**、陈浩承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年10月，五洲公司中标淮北市人民医院新院（市传染病医院）基坑土方开挖、基坑支护及桩基工程，中标价款为12839907.05元。后五洲公司与淮北市建设投资有限责任公司签订了《合同协议书》，协议约定：工程名称为淮北市人民医院新院（市传染病医院）基坑土方开挖、基坑支护及桩基项目，工程地点为淮北市沱河路南、宁山路西、望湖路北、健康路东，签约合同价采用固定综合单价法，价款为12839907.05元等内容。2018年3月6日，五洲公司与**、陈浩签订《项目管理责任合同书》，约定将上述中标工程以内部承包的方式交由**、陈浩具体施工；公司提取按工程量2%计提利润，项目部人员补贴费用由公司从工程款扣除；工程款结算方式为公司收款后扣除相关计提项目利润和税费，由公司财务发放给各材料供应商、劳务公司、项目部人员工资及所有工人工资等款项，剩余的工程款在确保项目资金足额外可以申请转入**的专户保管；项目实施期间，公司将对外签订的合同项下履约义务包括但不限于付款、违约金支付等有关款项支付义务全部转移给**、陈浩，因上述款项支付义务产生的一切争议及纠纷均由其处理；双方还对验收决算、违约处罚等内容进行了约定。之后，***与房晓光签订了《桩基施工合同》，发包人为五洲公司，工程名称为淮北市人民医院桩基工程，承包方式为劳务分包，工程内容为桩基施工图纸内（CFG直径400、钻孔桩直径600、抗浮锚杆直径300、喷射混凝土、支护锚杆等）；合同工期为2018年3月10日至4月18日，有效工期40天；合同价款采用施工综合单价，合同总价以最终实际结算为准；工程款的支付方式为机械进场付总造价的10%工程款，工程施工至50%时付至总造价的30%工程款，工程施工至80%时付至总造价的60%工程款，工程施工完毕时付至总造价95%工程款，余款验收合格后一次性付清；双方还对违约责任、争议解决方式等进行了约定；该合同加盖了五洲公司印章，房晓光在“代表”的位置签名。施工完毕后，***与房晓光进行桩基工程量统计，合计价款2049206.81元，加盖了五洲公司、五洲公司淮北市人民医院新院区基坑工程项目部印章，房晓光在“负责人”的位置签名，并注明喷浆以最终决算为准。后双方签订桩基工程计算书，已付金额为850000元，尚欠金额1199206.81元，备注：尚余金额待桩基验收合格后，由发包方五个工作日直接一次性对承包方付清，加盖了五洲公司印章，房晓光在“代表”的位置签名。

一审法院另查明，五洲公司曾分别于2018年4月27日、2018年4月28日、2018年5月23日向***的中国建设银行个人账户转账150000元、150000元、300000元，该三笔转账均注明淮北市人民医院工程，***在领据的领款人处签名，经办人均为房晓光，审批人为**。五洲公司曾分别向案外人菏泽市宏源经贸有限公司、淮北金辉新型建材有限公司、淮北市万豪运输有限公司等进行转账，备注为淮北市人民医院工程款、材料款等，房晓光、**、陈浩分别作为经办人在领据上签字捺印。2018年，淮北金辉新型建材有限公司在一审法院起诉五洲公司索要混凝土货款，五洲公司委托房晓光进行诉讼；在淮北金辉新型建材有限公司与五洲公司签订的商品混凝土购销合同中，需方联系人为**，五洲公司作为需方在合同上盖章。***在庭审中自认，现尚欠工程款数额为954206.81元。五洲公司在庭审中自认，淮北建设投资有限责任公司于2019年3月28日对五洲公司中标的工程验收合格。2020年9月，***申请诉前保全，对五洲公司名下价值1200000元的财产进行保全，支出保全申请费5000元。2020年9月22日，一审法院作出（2020）皖0604财保78号民事裁定，冻结五洲公司名下银行账户存款1200000元，期限一年。审理过程中，***申请继续冻结，一审法院作出（2021）皖0604民初1108号民事裁定，继续冻结五洲公司的银行账户存款1200000元，期限延长一年。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.本案各方当事人之间的关系；2.四原审被告是否应当承担付款责任；3.拖欠工程款的数额及逾期利息的计算方式。

关于本案各方当事人之间的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，房晓光以五洲公司的名义与并不具备相应资质的***签订《桩基施工合同》，系违法分包，该协议应为无效合同。《桩基施工合同》加盖了五洲公司的印章，其主张印章伪造未提供足够证据予以证明，应当认定***与五洲公司存在合同关系。五洲公司与**、陈浩签订内部承包合同，结合各方当事人提供的证据以及各方在庭审中的陈述，能够认定**、陈浩、房晓光为本案工程的实际施工人，**、陈浩、房晓光与五洲公司存在挂靠关系，内部承包合同违反法律强制性规定。房晓光作为代表与***签订施工合同，其行为构成表见代理，***在主观上善意且无过失。房晓光不仅代表五洲公司，同时代表**、陈浩、房晓光三人的共同利益，应认定**、陈浩、房晓光为桩基施工合同的实际相对人。因此，四原审被告与***之间均存在合同关系。

关于四原审被告的责任承担。涉案工程***已经完工并交付使用，相应的工程价款及逾期利息应予支付。在上述《桩基施工合同》履行过程中，***已实际进场施工并将其所约定的工程量施工完毕，五洲公司还依据房晓光、**等人的签字向***支付了部分工程款，其明知房晓光、**等人是以五洲公司的名义对外从事相应的民事行为。**、陈浩、房晓光与五洲公司作为挂靠人与被挂靠人，同时与***存在实质上的和名义上的合同关系，其违法挂靠行为具有明显的恶意和重大的过错，均应当对***的债权承担责任。

关于欠款的数额及利息计算。***提供的淮北市人民医院新院（市传染病医院）桩基工程计算书有五洲公司的印章和房晓光的签字，四原审被告对***施工的总工程量及尚欠的工程价款也并未提出有效异议，可以认定涉案工程的总价款为2049206.81元，扣除已付的1095000元，尚欠工程款954206.81元。桩基工程计算书载明尚余金额待桩基验收合格后五个工作日直接一次性付清，五洲公司亦认可涉案工程于2019年3月28日验收合格。故***起诉要求自2018年10月1日起支付逾期付款利息于法无据，应从2019年4月3日起计算逾期付款利息。另外，***要求按照年利率6%、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算逾期付款利息无事实及法律依据，一审法院认定利息计算方式为：以954206.81元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。判决：一、五洲公司、房晓光、**、陈浩于判决生效之日起十五日内给付***工程款954206.81元及利息（以954206.81元为基数，自2019年4月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费14418元，由***负担150元，由五洲公司、房晓光、**、陈浩负担14268元；保全费5000元，由五洲公司、房晓光、**、陈浩负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，并坚持一审举证质证意见。本院二审认证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为:五洲公司、**、陈浩应否对***承担付款责任。针对房晓光以五洲公司名义与***签订涉案《桩基施工合同》，将案涉人民医院新院桩基工程分包给***，***随后进行施工这一事实，各方当事人均未表示异议。但针对***的合同相对方是谁，五洲公司与**、陈浩意见相左。五洲公司认为系**、陈浩、房晓光，**、陈浩认为系五洲公司，房晓光在一审诉讼中抗辩称五洲公司派案外人衣朋飞在现场管理施工，其在衣朋飞领导下干活。一审判决房晓光承担付款责任后，其未上诉，二审经传票传唤拒不到庭参加本案诉讼，也未提交书面答辩意见。涉案《桩基施工合同》上加盖的公章，虽然五洲公司辩称不是其对外正常使用的公章，但根据一审查明的事实，五洲公司与案外人淮北金辉新型建材公司签订的《商品混凝土购销合同》，该合同上使用的印章与《桩基施工合同》上所使用的印章编号完全相同，是同一枚印章。五洲公司对《商品混凝土购销合同》予以认可，并委托房晓光与对方达成了调解协议，因此，房晓光以五洲公司名义与***签订的《桩基施工合同》对五洲公司具有约束力。且五洲公司在***施工过程中，多次向***和其配偶支付工程款，说明五洲公司明知***是实际施工人并予以默认。因此五洲公司的上诉理由不成立，本院不予支持。**、陈浩通过与五洲公司签订《项目管理责任合同书》，承包了涉案人民医院新院桩基工程，而***所实际施工的也是该工程。在五洲公司支付涉案桩基工程的工程款、材料款时，房晓光、**、陈浩分别作为经办人在领据上签字捺印。因此**、陈浩辩称其二人与五洲公司签订的《项目管理责任合同书》未实际履行的理由不成立，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，认定五洲公司、房晓光、**、陈浩均应对***承担支付工程款的责任，理由适当，各上诉人的理由均不成立。

综上，五洲公司、**、陈浩的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14268元，由上诉人福建省五洲建设集团有限公司负担7134元，上诉人**、陈浩负担7134元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　董建文

审判员　　葛　侠

二〇二二年一月十八日

书记员　　段超群

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。