***吾尔克西、***教育局装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新43民终366号 上诉人（原审原告）：***吾尔克西，男，1968年3月1日出生，住新疆维吾尔自治区***。 被上诉人（原审被告）：***教育局，住所地新疆维吾尔自治区***库额尔齐斯镇文化东路9号。 负责人：***，该教育局书记。 委托诉讼代理人：**航，男，***教育局干部。 原审第三人：***喀拉通克镇克孜勒库都克小学，住所地新疆维吾尔自治区***喀拉通克镇克孜勒库都克村。 负责人：**，该校校长。 原审第三人：***宏信建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***一区人民路234-101-201号13栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系公司职员。 上诉人***吾尔克西因与被上诉人***教育局、原审第三人***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、***宏信建筑工程有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***人民法院（2022）新4322民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***吾尔克西，被上诉人***教育局的委托诉讼代理人**航，原审第三人***喀拉通克镇克孜勒库都克小学的负责人**、原审第三人***宏信建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***吾尔克西上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持***吾尔克西的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决对口头协议内容、工程范围的认定错误，违反了民事诉讼法关于谁主张，谁举证的规定，***教育局承认及追认结算单与证明的真实性、关联性之后，作为主张人，应当提供有力证据证明口头协议中包括电气工程的事实。本案中、双方达成口头协议，成立承揽合同关系，***教育局在没有依法进行招投标活动的情况下，向没有装修装饰资质的***吾尔克西发包三所学校的厨房装修工程，工程范围包括墙面贴瓷砖，吊顶防火扣板，厨房内集成吊灯，用砖和瓷砖包两根管道。双方达成口头协议时，***教育局明知***吾尔克西没有装修装饰资质，也未要求***吾尔克西具备相应资质，未向***吾尔克西告知有关招标投标的事项。***吾尔克西履行合同义务之后，作为实际施工方管理人的***喀拉通克镇克孜勒库都克小学出具证明，确认***吾尔克西已经完成墙面贴瓷砖，吊顶防火扣板，厨房内集成吊灯，用砖和瓷砖包两根管道等工程，并出具三份结算书，确定工程总价为67694.2元。后***教育局在未进行任何验收的情况下，让喀拉通克镇克孜勒库都克小学使用涉案工程。***教育局使用上述工程之后向***吾尔克西分三次支付了27984.83元装修款。***教育局在达成协议过程中、工程施工过程中、支付工程款的过程中没有向***吾尔克西告知该工程内容中包括电气改造，也没有告知电器工程包给第三人的情况，喀拉通克镇克孜勒库都克小学在接受和使用该工程时出具的证明中也未记载电器改造事项，如果***教育局因***吾尔克西没有进行强电作业的资质而向案外人发包强电工程的话，为何将装修工程继续让不具备装修资质的***吾尔克西承包并施工。一审法院仅根据***教育局口头陈述和***教育局与第三人之间的电气改造协议认定***吾尔克西与***教育局之间的口头协议内容包括电器改造的行为属证据不足，认定事实错误。***吾尔克西在一审中明确表示不认可该证据与本案的关联性，不能仅以***教育局与第三人之间的协议确定双方之间的口头协议内容包括电器改造工程，***教育局也没有出具其他证据加以证明双方口头协议包括电气改造工程。***吾尔克西向一审法院提供证据证明该工程的工程范围及工程价款，虽然双方没有签订书面承揽合同，但有工程量证明书及结算单，可以确定已经竣工交付的工程量。出具涉案证明及结算单的***喀拉通克镇克孜勒库都克小学为实际施工地单位、使用工程单位、口头协议参与人，其出具证明及结算书的行为可以认定为代理***教育局接受工程行为，***教育局在未进行验收的情况下，直接使用工程的行为可以认定为已对该工程进行了验收。***教育局认可了***喀拉通克镇克孜勒库都克小学出具的“证明”的真实性、合法性、关联性。通过涉案“证明”及***教育局的自认，可以确定涉案“口头协议”内容不包括强电改造工程。***教育局在一审审理过程中承认应当向***吾尔克西支付的装修费用为32836.71元，但根据双方提供的证据，可以确定***教育局仅支付了27984.83元。***吾尔克西在一审中明确表示***教育局没有支付其承认的32836.71元装修费用，但一审法院没有对实际支付的款项与当事人自认的应付款项之间的差额4851.88元予以处理。 ***教育局辩称，***教育局与***吾尔克西口头约定工程总造价60000元包括强电改造工程款36000元，因***吾尔克西不具备强电改造资质，***教育局将强电改造工程转包给了第三方，***吾尔克西要求支付60000元工程款无事实依据。***教育局根据***吾尔克西完成的实际工程量扣除增值税费和管理费后支付了27984.83元，***教育局按照招投标的综合单价进行结算工程款，符合法律法规。 ***喀拉通克镇克孜勒库都克小学述称，同意***教育局的答辩意见。 ***宏信建筑工程有限责任公司述称，***吾尔克西上诉请求未针对本公司，本公司不作答辩。 ***吾尔克西向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令***教育局支付装修款余款39015.17元；2．请求法院判令***教育局支付自2017年11月2日始至2021年9月1日止的利息5796元，并继续承担自2021年9月2日起至实际付清之日止的利息；（利息的计算方式为：以39015.17元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）；3．由***教育局承担本案的诉讼费用，鉴定费用，及其他各项损失费；4．请求***喀拉通克镇克孜勒库都克小学对上述诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年9月，***吾尔克西与***教育局口头约定，由***吾尔克西承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程（包括电气改造），承揽价格约为60000元左右，以具体施工为准。但在承揽过程中，***教育局发现***吾尔克西无电气施工资质，故将电气改造部分工程承揽给案外人**，并向其支付36000元承揽费用。***吾尔克西继续承揽厨房内部改造工程，完工后，***教育局通过***宏信建筑工程有限责任公司向***吾尔克西支付了27984.83元，但***吾尔克西认为应当支付67694.2元，双方因此产生了争议。 一审法院认为，***吾尔克西与***教育局双方对厨房改造工程的承揽进行了口头约定，该口头约定为双方的真实意思表示，不违反法律法规，承揽合同成立，予以确认。承揽合同成立后，双方未进行书面确认，***教育局因***吾尔克西缺乏资质，把电气部分承揽给他人，***吾尔克西未对此表示异议，应当认定为默认对口头协议的变更，即认可电气改造部分由案外人施工。根据***吾尔克西与***教育局双方提供的证据，以及一审法院对现场进行勘验的结果，***教育局通过***宏信建筑工程有限责任公司支付给***吾尔克西的27984.83元承揽费用基本符合实际施工量。***吾尔克西认为自己所承揽的工程量不包括电气部分，双方的口头约定60000元中也不包括电气部分，***教育局还应支付余款39015.17元，但其未能提供证据加以证实，且经一审法院释明，拒绝对具体工程量进行鉴定，应当承担举证不能的后果。综上所述，***吾尔克西的诉求无事实及法律依据，其应当承担举证不能的不利后果，诉求应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：驳回原告***吾尔克西的全部诉讼请求。案件受理费460元，由原告***吾尔克西负担。 本院二审期间，***吾尔克西围绕上诉请求依法提交了与***教育局工作人员***孜交谈的视频光碟。证明目的：其所承揽的工程量中不包括强电改造项目。 ***教育局质证意见为，***孜虽然是***教育局工作人员，但其未负责该工程承揽事项，对证据三性均不予认可。 ***喀拉通克镇克孜勒库都克小学质证意见为，同意***教育局的质证意见。 ***宏信建筑工程有限责任公司意见为，***吾尔克西上诉请求未针对本公司，本公司不发表质证意见。 二审中，***教育局、***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、***宏信建筑工程有限责任公司未提供新证据。 本院对证据的认证意见为，该视频为***吾尔克西自行拍摄，视频内容无法证实其以60000元的价款所承揽的工程中不包括强电改造项目，对该证据的证明目的本院不予确认。 一审查明的事实，除“***吾尔克西承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程（包括电气改造），在承揽过程中，***教育局发现***吾尔克西无电气施工资质，故将电气改造部分工程承揽给案外人**，并向其支付36000元承揽费用”之外，其余事实与二审审理查明的事实一致，予以确认。 本案争议焦点是，***吾尔克西与***教育局约定的承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程款60000元是否包括电气改造工程。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***教育局对与***吾尔克西口头约定承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程款为60000元的事实予以认可，但***教育局辩称60000元工程款包括电气改造项目，因***吾尔克西无资质，电气改造项目由案外人承揽，并向案外人支付36000元。***教育局为证明该主张，向一审法院提供了三份投标总价表和***喀拉通克镇克孜勒库都克小学与案外人签订的电采暖线路改造安装协议，但该三份投标总价表工程名称为2019年农村义务教育学校校舍维修及附属工程建设项目，***喀拉通克镇克孜勒库都克小学与案外人签订的电采暖线路改造安装协议的签订日期为2018年12月3日，合同预算价格为9000元，而***吾尔克西承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程时间为2017年9月。因***教育局提供的以上证据的形成时间均在***吾尔克西与***教育局约定的承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程之后，以上证据均无法证明***吾尔克西与***教育局约定的承揽***喀拉通克镇克孜勒库都克小学、穆勒德尔***、***特***三所学校厨房的改造装修工程款60000元包括电气改造项目。***教育局应承担举证不能的不利后果。因***吾尔克西未提供有力证据证明其实际工程款应为67694.2元，***教育局应支付欠款利息。故***教育局应按双方约定工程款60000元，减去已支付的27984.83元，向***吾尔克西支付剩余欠款32015.17元。 综上所述，***吾尔克西的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区***人民法院（2022）新4322民初61号民事判决； 二、被上诉人***教育局于本判决生效后十五日内支付上诉人***吾尔克西装饰装修款32015.17元； 三、驳回上诉人***吾尔克西的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费460元；二审案件受理费920元。一、二审案件受理费共计1380元，由上诉人***吾尔克西负担400元，由被上诉人***教育局负担980元。 本判决为终审判决。 审判长　亚里坤吾斯满 审判员　巴 燕　叶 留 审判员　王　　　　鹏 二〇二二年九月二十六日 书记员　努尔江哈巴太