***、**等侵权责任纠纷民事一审民事判决书

新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵1001民初1588号 原告：***，男，汉族，1963年3月23日出生，新疆生产建设兵团第十师188团4连职工，住新疆北屯市。 委托诉讼代理人：**，新疆兰河律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1982年1月14日出生，无固定职业，住新疆阿勒泰市。 被告：***，男，汉族，1981年10月12日出生，******创想信息技术有限公司法定代表人，住新疆***齐头屯河区。 二被告共同委托诉讼代理人：***，新疆新北律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：***，新疆新北律师事务所实习律师。 被告：***宏信建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码916543226864669478，住所地新疆阿勒泰地区***一区人民路234-101-201号13栋。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司人力资源部门负责人。 原告***与被告**、***、***宏信建筑工程有限责任公司（以下简称宏信建筑公司）侵权责任纠纷一案，本院于2021年12月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告**、***的委托诉讼代理人***、***，被告宏信建筑公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令第一、第二被告赔偿原告经济损失203441.85元，第三被告承担连带赔偿责任；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2020年9月30日，原告在***宏信建筑工程有限责任公司承建的***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目工地上干活时从梯子上摔下，致右脚足跟受伤。原告当日先被送至***医院后又被送至北屯医院，因受伤部位局部肿胀较重，开药后在家消肿，至2020年10月10日入院治疗10天，花费17144元。诊断为：根骨骨折（右侧）。经阿勒泰地区明正司法鉴定所出具新明正法临鉴字（2021）第79号司法鉴定意见书认定，原告因本次受伤造成的伤害构成十级伤残，损伤与2020年9月30日的外伤存在因果关系，属于部分劳动能力丧失程度；误工期限240日，护理期限90日，营养期限90日（以上期限包括医疗期、功能恢复期），尚需后续治疗费10000元。被告应当赔偿原告经济损失203441.85元。***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目为***宏信建筑工程有限责任公司承接的工程，该公司违法分包给**、***。原告受雇于**、***。第三被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。 被告**、***辩称，原告与第一、第二被告之间系承揽合同关系，并非劳务关系，原告自行组织工人施工，被告向原告支付工程款，项目为水暖、消防等内容。原告在工地施工受伤应自己承担责任，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告宏信建筑公司辩称，第一，该诉为人身损害赔偿，强调的是过错责任，原告并未指出被告的过错，其对该案不承担过错责任。第二，该工程系合法承包、分包。第三，原告要求其承担连带责任，民法典中规定是连带债务，其公司与原告无债务关系，不存在连带责任的问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***为支持其诉讼请求提交如下证据： 证据1.**、***微信转账记录打印件各一份，拟证实***受雇于二被告，为二人提供劳务，二被告向原告发放工资的事实； 证据2.录音光盘及录音文稿各一份，拟证实**、***合伙承包的***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目，***在干活过程中从梯子上摔下受伤的事实； 证据3.***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目中标候选人公示-招投标信息查询截屏打印件两张，拟证实***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目中标人为第三被告，后违法分包给**、***的事实； 证据4.原告住院病历1份、出院证明1份，拟证实此事故造成原告住院的事实及治疗内容； 证据5.住院结算票据1张、费用明细1张、门诊收费票据3张，显示住院费17145元，门诊费用519.2元，拟证实原告看病花费明细； 证据6.阿勒***司法鉴定所新明正法临鉴字（2021）第79号司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证实原告委托鉴定、产生鉴定费的事实； 证据7.户口本扫描打印件3张，证明原告之女王安杞于2002年11月4日出生，赡养费以兵团2021年公布的城镇居民人均消费性支出20863元/365*34天/2*0.1=97.1元； 证据8.2020年10月1日门诊病历一份、普放诊断报告单一份、CT诊断报告单一份，2020年11月15日普放诊断报告单一份，2020年10月15日普放诊断报告单一份，2020年10月1日拍片结果小片子三张、大片子两张，2020年11月15日拍片结果一张，拟证实原告受伤住院检查的事实。 经质证，被告**、***对证据1真实性不认可，无法反映收款人身份，证据来源不清，微信转账记录可以调取由财付通公司加盖公章的财务往来记录，该证据形式不合法，无法证明原告与第一、第二被告的雇佣关系。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，原告未提供原始介质，录音文稿是2021年9月25日原告和第一被告的通话记录，内容上无法直接反映双方是否是雇佣关系，只是谈及伤情和保险的问题，内容不清晰、不完整。对证据3的真实性认可，但对其证明目的不认可，无法证实第三被告与第一、第二被告的关系；对证据4真实性认可，对证明目的不认可，原告自述2020年9月30日在富蕴给自己家干活时不慎从四米高处坠落，原告及家人陈述当天到***医院就诊，但原告在北屯医院住院时间是2020年10月10日，即受伤十天后才入院。对证据5中北屯医院住院收费票据和清单真实性认可，对证明目的不认可，不能证明原告与第一、第二被告之间的法律关系，这是被告承担治疗费用的前提。对三张门诊票据真实性认可，证明目的不认可，票据载明原告在门诊进行检查，费用出处是医保，个人支付金额为零。两次CT检查项目是否是对本案伤情进行检查不能确认，11月15日检查项目应配备有详细报告单，以证明伤情是否与本案有关。对证据6的真实性、合法性认可，结合原告病历，对受伤的事实认可，对原告的伤情与9月30日工地受伤之间的因果关系不认可。对证据7真实性认可，对证明目的不认可，根据最高人民法院相关司法解释，不会因为原告收入减少导致其女儿无法抚养。对证据8的真实性认可，关联性和证明目的不认可，受伤与本案没有关系，加工承揽关系中原告应自行承担受伤的结果。 被告宏信建筑公司的质证意见为：对证据1不认可，公司与原告没有微信转账记录。对证据2不认可，公司未与原告进行通话，安全生产部门和人力资源部门无原告受伤记录，原告也未将受伤一事向公司备案和提出诉求，该记录与受伤一事无关。对证据3真实性认可，公司合法中标该项工程，根据建筑法有关规定，公司有权将劳务部分分包给有资质的劳务组织或个体工商户，本证据不能证明非法分包，恰恰证明合法承包，施工期间，公司从未接到过甲方建设主管部门或劳动监察部门关于非法分包的通知。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与损害一事没有关联。首先原告陈述是在工地受伤，而病历记录陈述是给自己家干活时受伤，如果发生伤情，第一时间应当在富蕴就医，然而原告是在北屯医院住院治疗，该损害是否是在工地发生不能明晰。对证据5的关联性不认可，该证据与损害没有关联性。对证据6结论认可，该鉴定证明被告方无过错，载明9月30日去***人民医院拍片，司法鉴定也对当时的情况进行记录，然而是原告未遵医嘱擅自转院，才有了鉴定结论，应由原告承担所有责任。原告到北屯医院住院，未经过富蕴医院出具医嘱或转院证明。对证据7的真实性不认可，鉴定结论与损害一事没有关联性。对证据8的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，受伤与本案没有关系，加工承揽关系中原告应自行承担受伤的结果。 本院对原告出示的上述证据真实性予以确认。 被告**、***提供如下证据：原告签名的结算单一份，载明牛羊肉加工厂项目对账发生金额244960元，已结算的金额和剩余金额均有记载，且约定剩余金额支付期限，该打印件原件由第一被告书写，原告签字。拟证实原、被告是加工承揽关系，项目是电气线路安装、消防设施、水暖设施安装，并非受雇佣提供劳务。承揽人受伤应自己承担责任。 经质证，原告对证据的真实性认可，结算单是**书写，原告签字确认，目前只剩1万元质保金未支付。受伤时，**、***都在工地上。被告宏信建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，能证实原告与第一、第二被告系承揽关系的事实。本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2020年4月，***宏信建筑工程有限责任公司中标***库尔特乡牛羊肉和乳制品加工厂建设项目后，将工程转包给**、***。**、***将其中的水电暖安装工程分包给***施工。2020年9月30日，原告在项目工地施工过程中，未按照安全生产规范搭建脚手架，使用梯子作业时，不慎从梯子上跌落，致使右脚足跟受伤。原告被送至***人民医院就诊后，返回北屯家中。 2020年10月1日，原告到北屯医院门诊就诊，产生检查费、材料费、CT费443.1元，产生西药费28.4元。2020年10月10日，原告到北屯医院住院治疗10天，出院诊断为跟骨骨折（右侧），医嘱：术后每4日换药一次，术后2周拆线，术后1月患肢免负重，术后3月避免重体力劳动，术后1月、2月、3月、6月X线复查，继续每日行下肢肌肉等长收缩或直腿抬高功能锻炼预防下肢深静脉血栓，我科随诊。住院期间，产生医疗费17145元。2020年11月5日，原告到北屯医院门诊复查，产生检查费、材料费47.7元。 2021年2月8日，原告向新疆明正（双语）司法鉴定所委托鉴定，2021年3月2日该鉴定所出具新明正法临鉴字[2021]第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.***的损伤构成十级伤残;2.属于部分劳动能力丧失程度;3.上述损伤于2020年9月30日的外伤存在因果关系;4.后续治疗行内固定物取出术,大致预算人民币壹万元整（10000元）；5.误工期限以240日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜（以上期限包括医疗费及功能恢复期）。 本院认为，本案系侵权责任纠纷。最高人民法院《民事审判指导与参考》2018年第3辑《施工合同司法解释》规定适用中的相关具体问题指导意见明确：法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做，为专业分包。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。施工劳务序列不分类别和等级。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。《施工合同司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。据此，就本案而言，***、**作为无资质的总承包人，将其中的水电暖安装工程分包给不具有劳务作业法定资质的个人***，双方之间形成建设工程施工合同关系。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告***、**在将案涉水电暖安装工程分包给***时，明知其个人无劳务作业法定资质，故对承揽人的选任有过失，应对***的损伤承担赔偿责任。 对于***的各项诉讼请求，本院认定如下：1.医疗费17664.2元（住院费17145元+门诊费443.1元+西药费28.4元+复查费47.7元），本院仅支持有证据证实的实际花费，对于***医院就诊的费用无相关证据印证，本院不予支持。2.住院伙食补助费1200元（10天*120元/天）。3.伤残赔偿金，2020年兵团城镇居民人均可支配收入为40931元（2021年度无此项统计数据），十级伤残系数为10%，即：40931元*10%*20年=81862元。4.误工费50376元（240天*209.9元/天=50376元），2020年、2021年兵团在岗职工平均工资未公布，2019年在岗职工平均工资为76617元，平均每天为209.9元。5.护理费18891元（90天*209.9元/天）。6.营养费4500元（90天*50元/天）。7.后续治疗费10000元。8.鉴定费3880元。9.交通费200元，包含***回北屯市的费用及到阿勒泰市做鉴定的费用。10.精神损害抚慰金，原告伤情构成十级伤残，但主要系自己施工操作不当造成，故酌情支持1000元。关于原告主张的其女儿的抚养费，根据法律规定，被扶养人生活费要根据扶养人丧失劳动能力程度确定。本案原告虽属于部分劳动能力丧失程度，但损伤发生时其女儿还有一个多月即成年，故对此项诉请，本院不予支持。综上，原告***的各项损失数额共计189573.2元。本案中，原告***作为工程的承揽人，应尽到谨慎、注意义务，但其未按安全施工操作规程进行作业，造成自身损伤，应由其本人承担主要责任。被告***、**仅对选任有过失承担次要责任。本院酌情确定由被告***、**承担20%的责任，赔偿数额为37914.64元。被告宏信公司与原告之间不存在承揽合同关系或劳务合同关系，不承担责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告**、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计37914.64元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4351.63元、减半收取计2176元（原告已预交），由原告***负担1740.8元，由被告**、***负担435.2元，于本判决生效之日起十日内向原告***支付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十师中级人民法院。 审判员　殷　真 二〇二二年三月二日 书记员　***