连云港市锐城建设工程有限公司、深圳洲际建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终214号

上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市锐城建设工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区新光路69号。

法定代表人：张洪涛，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广凤，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳洲际建筑装饰集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河大道3099号汇港名苑北区一座三层。

法定代表人：彭仁亚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何卉，江苏靖尚律师事务所律师。

上诉人连云港市锐城建设工程有限公司（以下简称锐城公司）因与被上诉人深圳洲际建筑装饰集团有限公司（以下简称洲际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人锐城公司向本院上诉请求：撤销一审判决，支持锐城公司一审诉求。事实和理由：一、一审法院酌定双方各承担50%的责任无事实和法律依据，被上诉人的行为已经构成根本违约。被上诉人在3月8日明确提出无力履行合同，原因是其报价失误及人工、材料价格大幅上涨，且自2020年底至2021年3月10日，在工期仅余2个月的情况下，18878884.5元的工程仅完成3636.46元，从根本上已无法按时履约。二、被上诉人擅自更换项目经理的行为已经构成违约。在合同已经明确约定的前提下，擅自更换合同外人员，其行为已经构成违约，并不能因为上诉人没有提出书面异议而认定对此认可。三、一审法院以履约担保的方式为非现金方式，驳回上诉人请求被上诉人给付履约保证金诉求，无事实与法律依据。首先，合同中明确为履约保证金，保函只是形式。其次，合同中对于被上诉人的违约责任已经明确约定为扣除全部履约保证金，并承担一切损失。综上，合同解除的原因是被上诉人根本违约，依据合同约定应由其承担相应的法律责任。

被上诉人洲际公司答辩称：一、一审法院酌定双方各承担50%的责任有事实和法律依据。1．一审法院是依据双方当事人提交的证据认定案涉合同解除双方都有责任，在双方均有过错的情况下，酌定合同解除的责任双方各占50%的过错，系一审法院自由裁量权的体现，在双方均充分举证的情况下，一审法院运用自由裁量权将不能履行合同的责任确定为50%具有充足的法律依据。2．锐城公司上诉主张洲际公司根本违约无事实和法律依据。洲际公司在3月8日向锐城公司发出的《金海美域福邸项目内装工程一标段说明》提出无力履行合同，原因有四项，其中有量项是锐城公司的原因造成的（工期延误和交叉施工问题），有一项是因工期延误而正好遇到的人工、材料上涨的情况，并且在此文最后用“恳请与贵单位友好协商解决此事”作为结束，明确表达了想与锐城公司协商解除合同的意图，并非是洲际公司单方违约导致的合同不能履行，锐城公司主张的洲际公司根本违约无事实和法律依据。二、锐城公司上诉主张洲际公司“擅自”更换项目经理构成违约的观点不成立。案涉合同中约定了“不得擅自更换项目经理”，“擅自”一词说明在合同履行过程中，可以更换项目经理，但是须征得锐城公司的同意，而不是绝对的不能更换。据此，首先，洲际公司已提供证据证明了没有擅自更换项目经理的行为；其次，在洲际公司更换项目经理后，锐城公司并没有反对，并且从锐城公司的行为可以看出，变更后的工作人员一直在与锐城公司的现场人员保持联络与服务，锐城公司并没有提出任何异议；最后，如果锐城公司不认可洲际公司的变更行为，锐城公司组织的有多个施工单位参加包括洲际公司在内的相关会议是如何通知到的？又怎么会产生多份往来沟通交换意见的函件？以上几点足以说明更换项目经理的行为得到了锐城公司的许可。三、一审法院驳回锐城公司要求给付保证金的观点有事实和法律依据。合同中约定洲际公司提供履约担保，担保方式：银行保函（履约保证金），洲际公司按约定履行，提交了银行保函，锐城公司也已经接受，合同的此条款已经无异议履行完毕。该事实说明：首先，履约担保的方式系履约保函的方式，而不是现金支付的方式；其次，履约保函已经履行完毕，洲际公司无再次履行交付履约保证金的义务；最后，案涉合同所引起的诉讼，其中重要的诉请双方均指向解除合同，既然双方均要求解除合同，再向锐城公司支付履约保证金已无意义。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回锐城公司的上诉，维持原判。

洲际公司向一审法院起诉请求：1．依法解除洲际公司、锐城公司签订的关于金海美域福邸项目内装工程一标段《建设工程施工专业分包合同》；2．判令锐城公司退还保证金1887888.45元；3．判令锐城公司支付施工费用294000元；4．判令赔偿洲际公司损失费用112280.77元；5．本案诉讼费用锐城公司承担。案件审理过程中，洲际公司将第二项诉讼请求变更为请求依法判令锐城公司返还涉案履约保函正本（金额为1887888.46元）。

锐城公司向一审法院提出反诉请求：1．判令洲际公司给付履约保证金1887888.46元；2．判令洲际公司支付违约金300000元（其中包括擅自更换项目经理违约金10万元、擅自将工程转包的违约金合同价的30%、工期延误三个月按每天5000元支付的违约金，以上合计只主张30万元）；3．反诉费用由洲际公司承担。

一审法院经审理查明：洲际公司中标了锐城公司总承包分包的金海美域福邸项目内装工程一标段工程。2020年11月23日，洲际公司（分包人）与锐城公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程承包范围：1#-8#楼内装饰工程，具体详见施工图纸和工程量清单；分包合同价款18878884.55元；开竣工日期为2020年11月23日至2021年5月21日，工期总日历天数为180天。合同通用条款第9.1（3）约定承包人应提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此发生的费用，随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。9.2约定承包人未履行前款各项义务，导致工期延误或给分包人造成损失的，承包人赔偿分包人的相应损失，顺延延误的工期。35.4约定有下列情形之一的，承包人分包人可以解除合同：因不可抗力导致合同无法履行，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。合同专用条款第二条双方一般权利和义务第2款分包项目经理约定，分包项目经理为戴德斌。开工之日起到竣工结束，分包项目经理每月至少20日、每天必须保证8小时以上在现场组织施工，离开现场需征得承包人书面同意。分包项目经理每周按时参加由监理单位组织的工地例会。承包人每发现一次分包项目经理擅自离开施工现场的，分包人向承包人支付违约金1000元，累计发现五次分包项目经理擅自离开施工现场，视为分包人擅自更换项目经理；分包人擅自更换项目经理的，扣除分包人的全部履约保证金并解除施工合同，并向承包人支付10万元的违约金，由此引起的后果由分包人负全责。分包人擅自更换主要施工管理人员的，参照更换项目经理条款执行。分包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的，承包人有权要求更换不称职的项目经理部人员，同时分包人须向承包人支付1000元/天违约金（从进场之日至退场之日），违约金最高限额不超过10万元。违约金从工程竣工结算款中扣除。第3款承包人的工作约定，承包人应向分包人提供施工具备分包工程施工条件的施工现场；承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设施（如有时）及费用承担：1）承包人为分包人提供总包配合应履行的义务范围的机械设备；2）施工现场提供水源、电源接口，施工水电接驳及用水用电均由分包人负责，且已包含在合同价款中。第三条工期第2款约定，因分包人原因造成工期延误，每延误一天，分包人支付违约金5000元整。第五条合同价款与支付约定，本合同采用固定单价，固定单价为综合单价。第八条违约、索赔及争议…………第九条保障、保险及担保，分包人向承包人提供履约担保，担保方式：银行保函（履约保证金）；担保额度：合同价款的10%。

另外锐城公司发布的招标公告中投标报价方式约定，本工程采用固定单价报价，固定单价为综合单价，投标人应根据招标文件要求并充分踏勘施工现场条件后进行报价，在投标报价时应充分考虑施工期间各类人工、材料、机械的市场风险等综合单价报价，结算时综合单价不再调整。招标人承担和履行的责任和义务中约定提供工地内现有垂直运输机械（如塔吊、施工电梯、井架等）；及时清运各分包队伍在现场指定的垃圾堆放点的施工垃圾。

洲际公司提交的投标文件中提交了计划投入的主要施工机械设备表，其中载明了机械设备的名称，包括多角双头锯（数控）、夹角机、端铣机、焊机、电锤、电钻等具体施工机械。

上述合同签订后，洲际公司向锐城公司提供了由中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行开具的履约保函，该履约保函载明：本保函为见索即付独立保函，未经受益人同意不可撤销；担保金额最高为人民币1887888.46元；有效期自2020年11月30日起至2021年11月29日止；在本保函失效前，如受益人依本保函向我行索赔，我行在收到受益人提交的以下全部索赔单据纸质原件后，根据保函担保金额在30个工作日内予以支付。索赔单据包括：受益人出具的书面索赔通知书、法院出具的确认被保证人在合同项下违约且需承担赔偿责任的生效终审判决书、法院出具的因被保证人无可供执行财产而终结执行的生效裁定书；出现下述任一情形时，本保函即失效，保函失效则我行在本保函项下的责任消灭：（1）保函有效期届满受益人未向我行提交符合保函要求的全部单据；（2）受益人已出具同意保函失效或解除我行担保责任的文件；（3）保函担保金额已减额至零；（4）保函正本已退还我行。

一审法院另查明，1.2020年12月16日、18日，锐城公司分别向洲际公司发送工程联系单，通知现场1#、2#、6#楼已具备内墙抹灰及水电施工条件，要求洲际公司必须于2020年12月21日正式进场施工。12月22日，洲际公司向锐城公司提出《金海美域一标段现场问题汇总》一份，列举了11个施工方面需锐城公司配合或解决的问题。锐城公司于12月23日以工程联系单的方式一一进行了回复。

12月25日，洲际公司向锐城公司发送工程联系单回复一份，对几方当天对1#楼进行打灰饼工作方面的交接工作现场查看问题进行了归纳，并表示目前现场做灰饼的工作面已经具备，具体要看天气是否允许，低于零下时，灰饼也不适合做，否则起不到相应的效果，还会浪费一定的人工材料等费用。之后洲际公司组织人员进行了施工，后因天气原因及春节将至而停工，春节后未再开工。

2021年2月22日，锐城公司向洲际公司发送工程联系单一份，通知现场已正式复工，要求洲际公司立即安排人员进场施工，按今日会议要求节点及进度计划按时完成相关工作任务，以免影响其他工序正常施工。

2月24日，洲际公司向锐城公司发出《金海美域一标段现场问题说明》，提出2#、6#内部施工建筑垃圾尚未清理，导致墙面的打饼、冲筋无法施工，厨房、阳台等需要先行抹灰的部分尚未施工，导致无法进场施工，由此产生的工期、费用问题，由总包承担；1#、2#、6#需要空调施工单位提前进场预留相关标高、洞口、主机位置，需要打孔、定位的提前施工，否则将影响抹灰、水电及吊顶等施工进度，但目前空调单位仍未进场施工，已影响我方进度计划的实施；目前1#楼的灰饼冲筋已经完成，但根据现场情况来看，许多墙板地方出现胀膜、凹凸不平、上下垂直度错位严重的情况，希望总包及时协调相关单位进行整改，由此产生的工期、费用问题，由总包承担；现场电梯未进行安装，导致我方进场施工的材料上料困难，目前采用电梯进行上料是最安全最可行的方案，采用其他方案安全性存在较大风险，请总包妥善协调解决；针对目前现场情况，1#、2#、6#楼窗户需要及时安装，因本工程靠海边，风大、温度大，不及时安装窗户，对后期墙面抹灰的质量保证将产生影响。

2月25日，锐城公司以工程联系单就上述问题进行了回复：1.目前2#、6#内部没有大面积建筑垃圾，总体不影响打饼冲筋；2．目前抹灰班组已到位，并以最快速度完成相应部位抹灰作业，对你方打饼冲筋并无实质性影响；3．年前空调安装单位已进场，因你方自身原因未与我方联系协调空调定位事宜；4.1#楼涨模部位已安排专人处理，你方人员进场要正月十五以后，项目部要求劳务单位在你方正式进场施工前完成打攒凿毛作业，截至昨日之前你方未将误差较大的地方在墙上标记出来；4．对于垂直运输事宜，我方在招标时就明确表明垂直运输问题自行解决。年前几方会议协商，我方尽最大能力安排电梯安装协助你方解决运输问题，但当时已表明运输问题主要还要靠你方自行解决；5.目前1#楼窗扇已大部位安装完成，并不影响你方施工。2#、6#楼窗扇安装单位及厂家正月十五复工之后立即安排人员进场施工。窗户安装作业正在陆续进行，但目前这三栋楼短期内对你方施工并没有实质性影响，我方也将尽最大能力争取在你方大面积施工前完成窗扇安装工作。望你方尽快安排管理人员进场与我项目部对接，尽快安排施工人员进场施工，避免因你方原因导致工期延误。

3月8日，洲际公司向锐城公司提交《金海美域福邸项目内装工程一标段说明》，说明了涉案工程投标阶段问题、工期问题、人工、材料上涨问题、交叉施工问题等四个方面的问题，因现场不具备大面积施工的工作面加上各种基材、主材、人工价格大幅上涨以及其公司自身的报价失误，已无力承担人工、材料上的巨额亏损，继续强撑施工下去，只会拖项目进度，也无法保质保量的达到项目要求，希望双方能够本着平等互利的原则友好协商解决。

3月9日，锐城公司又向洲际公司发送工程联系单一份，再次通知洲际公司立即安排人员进场施工，否则，所有因其原因耽误的工期均由其负责。3月10日，洲际公司回复：2-8#楼需要总包提前抹灰的部分至今仍未施工，相应的垃圾清理工作仍未清理完成，导致我方瓦工等工作无法展开；1-8#楼需要空调单位提前进场定位、打孔的工作仍未进场施工，导致我方木工、水电等工作无法展开。故再次声明，目前因为现场不具备相应施工的条件，导致我公司无法大面积开展相应的工作，从签合同至今耽误的工期及费用，请总包单位予以负责。

3月10日，锐城公司委托律师向洲际公司发送律师函一份，认为洲际公司至今没有进场施工，严重影响工程进度，构成违约，双方签订的分包合同自洲际公司收到该函后终止、解除，没收洲际公司的合同履约保证金。

3月13日，洲际公司回函称：律师函提出洲际公司至今没有进场施工与事实不符；其公司已按照锐城公司要求及时进场施工，锐城公司在履行合同过程中存在重大违约行为，致使其公司无法按照合同约定在现场施工，提出终止、解除合同无事实与法律依据；锐城公司无权解除合同并扣留工程保证金。如果锐城公司有更合适的施工单位，其公司自愿退出，但收取的履约保证金和其公司已施工的工程量的造价款，必须一并返还和支付。

3月15日，锐城公司复函认为洲际公司未施工的真正原因是报价失误，导致无力承担人工、材料上的巨额亏损，从而无法继续履行合同，并再次函告双方之间签订的合同终止、解除，没收洲际公司的合同履约保证金。

2．关于洲际公司已施工部分的工程价款，洲际公司自制的工程量清单锐城公司认为明显高于洲际公司实际完成的工程量。为了确定洲际公司实际完成的工程量造价，一审法院根据洲际公司申请，委托进行鉴定，鉴定造价为3636.46元。洲际公司支付鉴定费3000元。

洲际公司另向一审法院提供了如下证据：

1．窝工损失的统计表一份，显示窝工时间为2021年1月10日至3月10日，总金额为149400元，并表示该费用未实际支付，到年终时洲际公司才会与工人结算，结算20%-30%。锐城公司对该证据不认可，认为如果存在窝工并产生损失，洲际公司应当及时向锐城公司发出工程联系单，要求确认。洲际公司实际在现场没有几个施工人员，未产生损失。一审法院认为，上述证据系洲际公司单方制作，且无其他证据相印证，对其真实性一审法院不予确认。

2．施工前后费用统计汇总表及相应付款凭证，系洲际公司为施工准备而支出的必要费用共计112280.77元，证明洲际公司为案涉工程的准备所支付的合理费用，在锐城公司违约导致合同解除的情况下，锐城公司应该赔偿洲际公司的损失。洲际公司主张的上述费用包括：代理招标报名费500元，洲际公司提供了代理机构出具的收据一张；标书制作打印装订费620元，洲际公司提供了收据一张；评标费及中标通知书领取费用3120元，洲际公司提供了连云港市博瑞工程咨询有限公司出具的收到专家评审费3000元的证明一份、金额为120元的中标通知书收费收据一份；工程保险费32000元，洲际公司提供了保险公司出具的建筑工程施工人员人身意外伤害保险缴费通知书一份及保险公司开具的金额为32000元的增值税专用发票一张、建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险保险单一份（保单中未注明被保险人人数）；履约保函缴纳手续费20766.77元，洲际公司提供了银行转账电子回单一份；项目部办公桌椅费用3560元、安全帽印刷字体费用200元，洲际公司提供收据两张；施工人员工作服费用38000元，洲际公司提供增值税发票一张，显示为服装、工作服费用；公司招待费11980元，洲际公司提供连云港餐饮发票一张（560元）、深圳某酒店食宿费发票一张（11420元）；安全标语制作费794元、办公室门牌××元、安全帽费用380元，洲际公司提供微信聊天记录及转账记录网络购物交易记录等证据。

锐城公司对其中有发票的支出真实性予以认可，但认为该支出在锐城公司违约的情况下才应由锐城公司承担责任，并且在发票内有深圳市绿景酒店有限公司开具的住宿费发票，洲际公司住所地就在深圳，发生这样的费用，锐城公司有理由怀疑洲际公司是出借资质。

因锐城公司对上述费用中的工程保险费32000元、履约保函缴纳手续费20766.77元、施工人员工作服费用38000元的真实性予以认可，一审法院亦予以确认。对公司招待费11980元中深圳酒店的费用11420元是否系因涉案工程发生的费用无法确定，一审法院不予确认。对于代理招标报名费500元、标书制作打印装订费620元、评标费及中标通知书领取费用3120元，系洲际公司进行涉案工程投标必然支出的合理费用，一审法院予以确认。对于项目部办公桌椅费用3560元、安全帽印刷字体费用200元、安全标语制作费794元、办公室门牌××元、安全帽费用380元，虽然洲际公司未提供正规发票，但其提供的相关收据及微信聊天记录能够证实系实际发生的费用，一审法院亦予以确认。总金额为100860.77元。

3．洲际公司员工闵某与锐城公司员工张某某的微信聊天记录，证明双方之间沟通顺畅，不存在人员不及时到位的情况。锐城公司对该证据的真实性无异议，证据显示的是双方前期的沟通工作。但在通知进场施工后，洲际公司未按照开工通知及进度计划进行施工，且现场实际人员名单、公司一套人员名单与投标文件不一致，洲际公司将工程进行整体转包。因双方均认可该证据的真实性，一审法院亦予以确认。锐城公司称在闵某向其公司发送现场实际人员名单及公司一套人员名单后，其公司口头提出了异议。

4．证人闵某的出庭证言，闵某陈述，洲际公司已施工完1#楼两个单元的打饼冲筋施工，2#、6#楼未施工的原因是阳台、厨房、卫生间需要抹灰单位完成抹灰之后才能施工，且垃圾很多，无法施工。开工前报送进度计划时报送了两份人员情况，一份是合同约定的公司配套人员名单，另一份为现场实际管理人员名单，两份人员名单不一致，都得到锐城公司的认可。公司总部在深圳，在本地找了管理团队，刘凤桃负责现场施工管理，王慈一是现场总负责人，王慈一是公司人员。合同约定的项目经理戴德斌不在施工现场。工程例会都是现场实际管理人员参加的，锐城公司未提出异议。其认为现场不具备大面积施工的条件、垃圾特别多、门窗没有施工等是造成施工受阻的主要原因。锐城公司认为证人证言不真实，对两份施工人员名单不认可，也不会接受两份名单。一审法院认为，闵某关于两份名单发给锐城公司的陈述与证据3能够相互印证，一审法院予以确认。其关于施工未正常进行原因的陈述一审法院将结合其他证据加以认定。

锐城公司另向一审法院提交如下证据：

1．江苏轻舟装饰工程有限公司的《投标文件》、《中标通知书》、《分包合同》及现场施工照片2张，证明涉案工程有两个标段，另一中标单位为江苏轻舟装饰工程有限公司，该公司一直在现场按照合同约定组织现场施工。洲际公司对该证据的关联性及证明目的均有异议，认为不具有可比性。

2．发包单位江苏大陆桥国际商务投资发展有限公司2020年12月30日《关于再次要求加快金海美域福邸项目工程进度的函》，指出工程进度慢，不符合合同进度要求，要求加快进度。证明因为工程进度问题，锐城公司提出终止、解除合同有事实依据。洲际公司认为该文件是发包单位发给总包单位的，进度缓慢并非洲际公司的责任。

一审法院认为，上述证据一与本案无关，证据二不能证明工程进度缓慢系洲际公司所致。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。洲际公司和锐城公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

一、关于双方合同未能履行的原因，洲际公司主张系因锐城公司未能交付可以施工的工作面、未提供施工运输材料所需的吊装设备及现场遗留大量建筑垃圾未清理等原因导致其无法正常施工。锐城公司则认为系洲际公司报价错误、材料价格上涨等因素导致洲际公司不愿意再履行该合同。1．关于洲际公司提出锐城公司未按合同约定提供施工所需要的机械设备，锐城公司认为招标文件明确约定锐城公司仅是提供现场已有的机械设备，现场已有的吊装设备为塔吊。一审法院认为，双方合同约定承包人为分包人提供总包配合应履行的义务范围的机械设备。招标文件招标人承担和履行的责任和义务中约定招标人提供工地内现有垂直运输机械（如塔吊、施工电梯、井架等）。招标文件的约定较为明确，招标人提供工地内现有垂直运输机械，根据锐城公司庭审中的陈述，工地现有的垂直运输机械为塔吊，在洲际公司提出利用电梯井进行施工运料，锐城公司明确回复，垂直运输费已在招标清单中，如果洲际公司考虑利用电梯井作为材料垂直运输通道，可以申报方案，通过审批后方可实施，但洲际公司未提供其后续申请相关方案及审批的情况。后续在2021年2月25日的工程联系单中，锐城公司虽然表示尽最大能力安排电梯安装协助解决运输问题，但也明确垂直运输问题主要还靠洲际公司自行解决，洲际公司以此认为锐城公司未明确告知电梯安装一点可能性都没有，延误其实施其他方案的主张无事实依据，洲际公司关于锐城公司未提供垂直电梯存在违约的主张无合同依据，一审法院不予确认。2．关于洲际公司提出锐城公司未交付可以施工的工作面的问题，根据双方往来联系单尤其是2020年12月25日洲际公司向锐城公司提交的工程联系单回复可以看出，春节前总包、劳务总包及内装分包几方对工作面进行了交接，并明确目前现场做灰饼的工作面已经具备，且洲际公司后续进行了相关工作内容的施工，表明春节前关于不具备施工条件的问题已经得到妥善解决。春节后，2月20日锐城公司以工程联系单的形式通知洲际公司进场施工，洲际公司提出现场存在建筑垃圾未清理、其他施工单位未交接、电梯未安装、窗户未安装等问题，锐城公司回复表示就其提出的问题已联系相关施工单位抓紧进行，但认为对其目前施工无实质性影响，希望洲际公司尽快进场施工。洲际公司于3月8日向锐城公司发送说明提出基于涉案工程投标、工期人工、材料上涨及交叉施工等存在的问题，无法保质保量的完成施工，希望双方友好协商解决。但双方未协商一致，洲际公司也未再进场施工。综合以上情况，一审法院认为，洲际公司施工的是涉案工程的内部装饰工程，与空调安装、门窗安装等多个施工单位存在交叉施工的情况，其他施工单位的施工情况会对本单位施工造成一定的影响。锐城公司作为总包单位，有义务协调督促各施工单位严格按进度要求施工，为其他分包单位提供符合要求的施工工作面，避免影响施工单位进度。从双方沟通情况来看，锐城公司认可存在窗扇未完成安装、空调施工单位未提前进场打孔定位等影响洲际公司正常施工的情形，上述情形后续是否完善其亦未举证证明。上述情况会对洲际公司的正常施工造成一定的影响，是导致双方合同未能顺利履行的原因之一。但洲际公司对于存在交叉施工是明知且有预期的，其应当采取相应的措施加以应对。交叉施工的影响并不足以造成洲际公司无法进场施工，进而导致合同无法履行。因洲际公司报价失误及材料价格大幅上涨，如继续履行合同将给其造成较大的损失，使其从主观上不愿意再继续履行，进而客观上不能克服障碍积极推进合同履行，也是导致双方合同最终解除的原因之一。综上，双方对于涉案合同不能履行均存在过错，结合本案情况一审法院酌情确定双方各承担50%的责任。因洲际公司在3月8日明确提出已无力履行合同，锐城公司为避免损失进一步扩大而于3月12日向洲际公司发函解除合同，自函件到达洲际公司时双方之间的合同即解除，故一审法院确认双方之间的合同已于2021年3月12日解除，对洲际公司要求解除合同的诉求不予支持。虽然双方合同已解除，但洲际公司已施工完成部分的工程款锐城公司应予支付，工程款经鉴定为3636.46元。

二、关于洲际公司主张的各项损失。1．窝工损失，洲际公司未提供证据证明存在窝工及损失的具体金额，根据庭审双方的陈述，洲际公司完成的部分打饼冲筋施工是在春节前，2021年农历春节为阳历2月12日，洲际公司主张的窝工期间2021年1月10日至3月10日，期间有春节假期，且节前洲际公司进场进行了施工，并无证据证明存在窝工，之后停工系因天气原因及春节，春节后洲际公司未再进场施工，并不存在窝工，故洲际公司主张的窝工损失证据不足，一审法院不予支持。2．履行合同的开支，洲际公司提供的部分证据能够证明系用于涉案工程的开支，金额为100860.77元。其余证据无法证明系用于涉案工程的开支，依法不予确认。洲际公司的损失由锐城公司按责任比例承担50430.39元。

三、关于锐城公司主张的违约金，1．关于擅自更换项目经理的违约金10万元，根据相关证据，洲际公司向锐城公司提交了项目部相关人员名单，锐城公司称其口头提出异议，但未提供证据证明。在锐城公司发现洲际公司现场项目部经理与合同约定不一致后也未书面向洲际公司提出，故应视为其对洲际公司更换项目经理予以认可，其现主张该项违约金无事实依据，一审法院不予支持。2．关于擅自转包或分包的违约责任，锐城公司并未提供证据证明洲际公司存在将分包工程转包或再分包给他人施工的事实，洲际公司项目部人员更换及提供了深圳的差旅费票据并不能证明上述事实，故一审法院对该项违约金不予支持。3．工期延误3个月的违约金，因涉案工程洲际公司并未施工完毕，锐城公司3月份已向洲际公司发出解除合同的律师函，洲际公司如按合同约定完工是否会延误工期及具体延误的期限并不能确定。但因自2020年12月底开工至2021年3月锐城公司要求解除合同，洲际公司施工的工程量经鉴定造价仅为3636.46元，施工工程量较少。虽然双方合同解除后锐城公司可再另行发包给他人施工，但上述耽误的期间确实对工程整体进度造成一定的影响，给锐城公司带来一定的损失，故对锐城公司的该项诉求，一审法院酌情按合同约定的违约金计算标准5000元/天计算30天予以支持，用以弥补合同解除给锐城公司造成的工期延误损失，金额为150000元（5000元/天＊30天）。因合同解除双方均有责任，故该损失由洲际公司承担75000元。

四、关于保单保函是否应当退还及洲际公司是否应向锐城公司交纳履约保证金，一审法院认为，双方合同专用条款中担保条款约定，分包人向承包人提供履约担保的方式是银行保函（履约保证金），担保额度为合同价款的10%。后洲际公司提供了由中国建设银行股份有限公司深圳景苑支行开具的银行保函，锐城公司予以接受，表明双方以实际行动明确了履约担保的方式是银行保函，并非现金方式，故锐城公司要求洲际公司按合同价款的10%给付履约保证金，无事实依据，一审法院不予支持。锐城公司可以就洲际公司违约给其造成的实际损失，根据银行保函的约定主张权利。因一审法院认定洲际公司存在违约，应承担违约责任，故其要求锐城公司退还银行保函原件无合同依据，一审法院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院做出如下判决：一、锐城公司于判决发生法律效力之日起十日内给付洲际公司工程款3636.46元及损失50430.39元；二、驳回洲际公司的其他诉讼请求；三、洲际公司于判决发生法律效力之日起十日内支付锐城公司违约金75000元；四、驳回锐城公的其他诉讼请求。本诉案件受理费25153元、鉴定费3000元，合计28153元，由洲际公司承担26291元，由锐城公司承担1862元（因洲际公司已预交，锐城公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给洲际公司）；反诉案件受理费12151.5元，由锐城公司承担11311.5元，由洲际公司承担840元（因锐城公司已预交，洲际公司承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付锐城公司）。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，本案的争议焦点为：一、合同履行中，何方存在违约；二、履约保证金是否应当予以支持；三、合同约定的履约保证金是否应当支付。

关于第一个争议焦点，锐城公司认为本案合同履行过程中，仅洲际公司报价失误、原材料大涨等原因导致无法履约而解除合同。对此，本院认为，洲际公司在往来函件中已经明确陈述了无法履约四个原因，与此同时，洲际公司还在进场后至诉讼前以函件形式，反映涉案施工现场存在界面交接不清、施工条件不具备的情况，且二审中双方确认合同约定的施工范围包含1-8号楼，但直至合同解除，锐城公司通知的具备施工条件的仅为1、2、6号楼；同时在往来函中也反映出施工现场确实有部分作业面不具备施工条件，故一审法院认定双方对于合同的解除承担50%的责任并无不当。

关于第二个争议焦点，本院认为，双方合同中约定的项目管理人员与实际到场的项目管理人员虽不一致，但洲际公司在发送项目管理人员的名单以及实际以更换后的项目管理人员进行施工、管理，锐城公司对此应当是明知的，但直至本案诉讼前，锐城公司均未提出异议，一审法院认定锐城公司认可洲际公司变更项目管理人员并无不当。

关于第三个争议焦点，本院认为合同解除的，应当履行的部分终止履行。本案中，双方约定城际公司须以保函形式缴纳履约保证金，锐城公司也认可已经收到了城际公司的保函，其再次要求城际公司支付现金作为履约保证金无事实和法律依据；且即使如锐城公司所称应支付现金作为履约担保，因双方合同已解除，未履行的部分不再履行，本院对上诉人称洲际公司应当以现金方式支付履约保证金的理由不予采纳。

综上，上诉人锐城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12151.5元（连云港市锐城建设工程有限公司已预交），由连云港市锐城建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年六月二日

书记员　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。