江阴市安恒机械有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司等民事一审民事判决书

苏州市吴江区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0509民初14906号

原告（反诉被告）：江阴市安恒机械有限公司,住所地江苏省无锡市江阴市徐霞客镇峭岐峭张路。

法定代表人：顾晞，总经理。

委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。

法定代表人：黄裕辉，董事长。

委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所律师。

被告：苏州俊昌置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区庞金路1801号。

法定代表人：王怡，董事长。

委托诉讼代理人：邹玥，该公司员工。

委托诉讼代理人：彭龙，该公司员工。

第三人：无锡驰恒建设有限公司，住所地江苏省无锡市锡北路501-545号。

法定代表人：汤剑，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭燕，该公司员工。

原告江阴市安恒机械有限公司（以下简称安恒公司）与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、苏州俊昌置业有限公司（以下简称俊昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案受理，审理中，被告南通三建公司对原告安恒公司提起反诉，本院受理后决定合并审理。由审判员王惠依法适用简易程序于2021年1月20日公开开庭进行了审理，安恒公司的委托诉讼代理人余存冬、曾淑芹，南通三建公司的委托诉讼代理人徐海兵，俊昌公司的委托诉讼代理人刘静茹，到庭参加诉讼。审理中，本院依法追加无锡驰恒建设有限公司（以下简称驰恒公司）为第三人参加诉讼，由审判员王惠依法适用简易程序于2021年3月8日公开开庭进行了审理，安恒公司的委托诉讼代理人余存冬、曾淑芹，南通三建公司的委托诉讼代理人徐海兵、朱鹏鹏，俊昌公司的委托诉讼代理人刘静茹（后俊昌公司撤回了对刘静茹的委托，并委托邹玥作为诉讼代理人），第三人驰恒公司的委托诉讼代理人郭燕，到庭参加诉讼。后由于案情复杂，转为普通程序进行审理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王惠适用普通程序于2021年12月6日开庭进行审理，安恒公司的委托诉讼代理人余存冬、曾淑芹，南通三建公司的委托诉讼代理人徐海兵、朱鹏鹏，俊昌公司的委托诉讼代理人邹玥到庭参加诉讼，第三人驰恒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）安恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令南通三建公司支付3906000元及暂计利息94000元，合计4000000元(利息以3906000元为基数，自2019年11月26日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止，暂计利息为94000元)；2、判令南通三建返还217个型号为TC12-1机位的架体材料，如返还不能，作价赔偿4500000元；3、判令南通三建公司赔偿损失500000元；4、俊昌公司在欠付南通三建公司款项范围内对安恒公司承担责任；5、本案受理费、保全费等由南通三建公司、俊昌公司承担。审理中，安恒公司将第2项诉讼请求变更为：判令南通三建公司返还217个型号为TC12-1机位的缺少的材料，如返还不能，则暂计赔偿266670元，南通三建公司赔偿已返还材料中严重毁损的损失暂计233330元，以上两项暂计500000元。

事实和理由：安恒公司系苏州吴江经济技术开发区WJ-J-2017-041、042地块二期工程(下称“翡翠河滨雅苑”)脚手架专业分包单位，南通三建公司系翡翠河滨雅苑总承包人，俊昌公司系发包人。2019年10月10日，南通三建公司与安恒公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将翡翠河滨雅苑3#、11#、17#、28#、29#五栋楼的爬架工程分包给安恒公司施工。协议书第五条约定采用固定综合单价18000元/机位，五栋楼爬架数量分别为43-44个不等，暂估含税总价为3906000元，合同工期为绝对工期11个月。安恒公司爬架于2019年11月18日进场，已陆续搭设提升至8-20层不等。后因南通三建公司、俊昌公司之间的矛盾，项目自2020年7月起停工。2020年11月11日，南通三建公司出具《解除协议通知书》，以安恒公司违约为由要求解除合同，7日内拆架。据了解，停工系南通三建公司、俊昌公司矛盾激化所致，此举也引发了购房业主群体信访。政府部门多次召集南通三建公司、俊昌公司召开协调会，处理善后事宜，最终各方就南通三建公司撤场、俊昌公司另行选定新总包施工、结算等事宜达成一致。安恒公司认为，自安恒公司爬架进场之日至南通三建公司要求拆架之时，安恒公司爬架的使用工期恰好届满。而南通三建公司不仅在施工过程中拒付进度款，在面对安恒公司爬架退场结算问题时，更是推诿扯皮，将南通三建公司、俊昌公司矛盾所产生的后果转嫁安恒公司承担。为维护自身合法权益，安恒公司提起本案诉讼。

被告（反诉原告）南通三建辩称：1、案涉的建设工程施工专业分包合同，因为安恒公司没有相应的建筑施工资质，冒用他人名义施工，违反法律的禁止性规定而无效。《中华人民共和国安全生产法》第17条都规定了生产经营单位必须要具备相应的安全生产条件，不具备安全生产条件的不得从事生产经营活动。《中华人民共和国建筑法》第26条规定，承包建设工程的单位应当依法持有相应的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。《建设工程安全生产管理条例》第20条，也做出了相应的规定。案涉的工程施工专业合同主体是安恒公司和南通三建公司，但是安恒公司所提供的所有的报批手续、使用登记手续都是第三人驰恒公司的。经查询，驰恒公司和安恒公司是两个相互独立的主体，没有任何牵连。可以确定安恒公司借用了或者冒用了驰恒公司的名义进行了案涉的爬架施工，所以案涉的施工合同是无效的合同。安恒公司主张的工程款没有事实依据和法律依据，无权要求南通三建公司按照合同的约定向其付款。

2、即使涉案施工合同是有效的，安恒公司主张的工程款也不符合合同约定的。合同明确约定了3号楼、11号楼、17号楼、28号楼、29号楼所有的爬架专业分包工作都是交付给安恒公司施工，工作范围包括爬架材料的提供、搭设、升降、检测、保养、拆除。合同价为暂定综合总价，具体以双方结算为准。合同的第13.2.2约定，建筑面积计算规则按照安恒公司施工范围内实际完成的工程量来进行结算。合同第20.2条约定，安恒公司不能满足南通三建公司的对工期质量等要求，南通三建公司有权解除合同。安恒公司完成的部分验收合格的，依照合同的约定已完成的工作量，在解除合同的情况下，按照80%来进行结算。合同的第15.7条、15.8条、15.9条也约定了付款与结算方式，安恒公司存在未施工部分，不能主张全部的工程价款。经南通三建公司统计，3号楼的西单元实际爬升7到20层以及东单元的实际爬升7到19层，11号楼西单元实际爬升5到9层，东单元实际爬升5到8层，17号楼没有提升，28号楼西单元实际爬升5到16层，东单元实际爬升5到17层，29号楼西单元实际爬升5到17层，东单元实际爬升5到18层，合计已经爬升的建筑面积是32942.03平方米，合计相应的工程价款是1167467.78元，这个数字还没有按照解除合同的情况下八折计算，也没有扣除未经验收合格的11号楼所涉的工程款。因为只有三栋楼是经过了安监部门的验收准许投入使用，17号楼没有投入提升，而11号楼根本就没有经过验收，所以按照合同约定，即使案涉合同有效，安恒公司也只能对经验收合格的3号楼、28号楼、29号楼中实际施工的面积按照80%计算工程款。对于未经验收合格的施工面积，南通三建公司不应当支付工程款。

3、南通三建公司不应当赔偿机位的材料。第一，安恒公司和南通三建公司签订的合同里面包含着机位的拆除费用，安恒公司没有按照通知拆除，拆除包括退场是安恒公司自己的义务，无权向南通三建公司提出该部分主张。第二，事实上，经过南通三建公司的催告，安恒公司拒不拆除，南通三建公司已经另行委托了天津的一家具有资质的公司进行了拆除，拆除的所有材料，安恒公司都已经拿走了。

4、南通三建公司不应当向安恒公司承担任何赔偿责任。安恒公司应当向南通三建公司承担法律责任，为此，南通三建公司也提起了反诉。

被告俊昌公司辩称：1、如案涉分包合同是真实的，安恒公司与南通三建公司建立的法律关系应当为租赁法律关系，而非建设工程分包关系。从安恒公司与南通三建公司签署的案涉分包合同内容来看，如该合同是真实的，双方应当是一种附条件的租赁法律关系，即安恒公司向南通三建公司提供案涉爬架，南通三建公司仅享有爬架使用权，在使用到期后归还安恒公司。同时从建筑行业惯例来看，不排除是因南通三建公司是专业的总包单位，在未进行法律关系区分的情况下，直接使用了工程类的合同文本。鉴于此，请求法院进一步查明安恒公司与南通三建公司的法律关系。2、退一步讲，安恒公司与南通三建公司之间建立的法律关系为建设工程分包关系，但俊昌公司已将案涉项目二期总承包工程合法分包给具有资质的南通三建公司，并签订了总承包工程施工合同。即便南通三建公司将案涉爬架工程分包给安恒公司是真实的。安恒公司的经营范围为模板脚手架、工程专业承包等，具有模板脚手架专业承包不分等级的资质，并不属于最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的实际施工人的认定标准，故俊昌公司无需在欠付南通三建公司的工程款范围内承担任何责任。俊昌公司并非案涉合同主体，与安恒公司无任何法律关系，即便南通三建公司将案涉工程分包给安恒公司，安恒公司与南通三建公司也应当在双方签署的案涉分包合同中进行结算，而无权突破合同相对性要求俊昌公司承担责任。俊昌公司不是本案适格主体。故安恒公司要求俊昌公司承担责任无事实与法律依据。

第三人驰恒公司陈述：安恒公司与南通三建公司签订涉案的分包合同时，安恒公司没有办理安全生产许可证，驰恒公司就配合安恒公司办理相关的手续，但没有参与分包合同的履行。驰恒公司与涉案的分包合同没有任何关系，相应的权利义务由安恒公司主张、承担。

被告（反诉原告）南通三建公司向本院提出诉讼请求：1、安恒公司赔偿南通三建公司损失1310417.78元；2、反诉诉讼费用由安恒公司承担。审理中，南通三建公司将第1项反诉请求变更为：安恒公司赔偿南通三建公司损失1193236.33元。

反诉的诉讼请求构成：1、5310万元款项按照LPR3.85%的4倍计算一个月利息，为681450元。2、拆除等费用309075.6元（257563*1.2）。3、罚款及违约金202710.73元。

事实和理由：安恒公司无施工资质，与南通三建公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由其为南通三建总包的吴江经济技术开发区WJ-J-2017-041、042地块二期工程（翡翠河滨雅苑）3#、11#、17#、28#、29#五幢楼提供爬架工程的分包施工。在施工期间，安恒公司冒用驰恒公司的名义施工，双方签订的涉案专业分包合同违法无效。施工期间，安恒公司未按照南通三建公司要求的施工进度施工，且擅自将爬架工程未经安检部门准许投入使用，导致南通三建公司被行政处罚，且被责令停止施工。因安恒公司存在多项违约行为，南通三建公司依法行使解除权，通知安恒公司解除涉案分包合同。在总包施工期间，南通三建公司因业主方不能按约支付工程款，经吴江区政府协调，南通三建公司与业主方俊昌公司解除建设合同，按照南通三建公司与安恒公司签订的分包合同约定，南通三建公司有权随时解除与安恒公司的分包合同，且南通三建公司无需承担任何责任。在涉案分包合同系无效合同的情形下，南通三建公司有权随时终止分包合同。因业主俊昌公司与南通三建公司解除建设工程合同后，对南通三建公司的退场有明确要求。为此，南通三建公司与安恒公司解除合同后，及时通知安恒公司进行结算、拆除爬架。但安恒公司无理拒绝拆除爬架，致使业主方按照约定应向南通三建公司支付的当期工程款5310万元而拒绝支付（应于2020年12月支付），致使南通三建公司需另行准备资金用于生产经营活动，南通三建公司另行准备巨额资金产生了巨大的利息损失。南通三建公司要求按照2020年12月一年期LPR的4倍计算利息损失681450元，暂计1个月。业主方付款超过1个月的，南通三建公司将依法增加诉讼请求。同时，业主方将保留追究安恒公司未能按约撤场的法律责任，南通三建公司也将保留进一步追诉的权利。为及时退场，南通三建公司另外委托第三方拆除爬架，南通三建公司为此支出拆除爬架费用等约40万元，安恒公司应予以赔偿。且，安恒公司在涉案合同履行期间因过错造成的损失或违约金228967.78元，安恒公司应予以赔偿。另，安恒公司在拒绝拆除爬架的同时，恶意诉讼，要求南通三建公司向其返还爬架机位或赔偿相应损失，且恶意保全南通三建公司账户资金。南通三建公司对安恒公司的该行为保留追诉的权利。为维护自身合法权益，南通三建公司提起反诉。

原告（反诉被告）安恒公司辩称：南通三建公司在出具解除协议的时候明确，不论有没有违约行为，都不会追究安恒公司在过程中产生的违约责任。南通三建公司一方面主张合同无效，一方面又根据合同当中的违约条款要求安恒公司承担违约责任，这本身是矛盾的。对于第一笔罚款1万元不予认可，对于第二笔10万元，南通三建公司与俊昌公司并没有扣除10万元罚款，也就是说10万元罚款并没有实际产生。第三笔吴江住建局的罚款，确实实际发生了，但是南通三建公司对该笔罚款有不可推卸的责任，南通三建公司作为总包单位，对脚手架未经验收就进行爬升作业是知情的，安恒公司作为脚手架配套分包单位，在没有征得南通三建公司同意的情况是无法擅自爬升作业的。

本院经审理认定事实如下：2019年10月10日，承包人南通三建公司（甲方）与分包人安恒公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定甲方将吴江经济技术开发区WJ-J-2017-041、042地块二期工程（翡翠河滨雅苑）3#、11#、17#、28#、29#楼所有爬架专业分包工作发包给安恒公司，工作内容：（1）负责完成WJ-J-2017-041、042地块二期工程3#、11#、17#、28#、29#楼三层以上图纸、工程量清单及现场技术交底上所列全部爬架专业分包工作内容，包括不限于爬架材料的提供、搭设、升降、检测、保养、拆除等工作(即，但不包括建筑结构的四口五临边、卸料平台等非爬架所能承担工作内容)；(2)负责完成分包工程范围内安全文明施工包括不限于采取一些一切文明施工措施及施工现场搭设与工程有关的安全设施；(3)负责完成与本爬架工程有关的施工方案的编写，保证方案满足现场施工要求及相关政府部门检查的要求，同时负责按政府部门的相关要求组织与本工程有关的专家论证会并保证论证结果的合格，其相关费用包含于合同总价中，不再另行计取(以最终论证评审通过的施工方案作为现场施工的依据)；(4)负责与本分包工程有关的材料及配件的进出场，及时完成政府部门的有关验收、检查、备案和过程中相关检查及一切外部关系的协调处理，保证工程顺利进行(如需项目部提供相关的配合资料提前联系相关部门)；(5)由甲方提供施工电梯、建筑物与结构领边防护、隔离、预埋孔等的位置，乙方负责在相关的开口部位预留空位、安装铝合金钢丝网片、铺脚手板等工作；(6)本工程计价方式为固定综合单价，施工过程中价格不再调整，如施工过程中发生变更或工程量清单中没有的项目，乙方应提前7天向甲方提出核价书面申请，经甲方主管预算员及主管领导在收到乙方核价书面申请7个工作日内核价并签字确认后方可作为结算依据。2.8承包方式：包工包料，即：完成承包范围内的全部人工费、材料费(包含材料的进出场费及运费)、机具费、措施费、管理费、规费、利润、税金等。2.9如乙方不能满足本工程的阶段进度要求，甲方有权对乙方的承包范围进行调整并另行委托其它单位进行施工，直至解除合同，对此乙方无异议并不得提出任何费用补偿。计划开工日期：2019年10月15日(以发包人下发的日期为准)；计划竣工时间：2020年9月15日；总日历天数：337天。注：1、上述开竣工时间为暂定日期，具体的开竣工时间根据现场实际施工进度，以甲方通知为准。暂定的绝对工期为11个月，租赁期限内如遇春节，停工一个月。2、节点工期必须按照甲方要求执行，阶段工期以甲方制定进度计划为准。工程质量标准。质量要求：国家施工验收规范合格标准及确保达到发包人质量要求(包括但不限于实测实量及飞行检查要求)。安全要求：确保施工期间文明施工，不发生重大的安全事故。合同价暂估总额(含税)：3906000元。明细表主要内容：3#楼爬架，11#楼爬架，机位数量均为44个，17#楼爬架、28#楼爬架、29#楼爬架，机位数量均为43个。不含税固定综合单价16513.76元/平方米，含税固定综合单价18000元/平方米。不含税合价3583486.24元，增值税金（税率9%）322513.76元，含税合同价格3906000元。注：1、合同价为暂定综合总价，实际以双方结算为准。2、上表机位数量为暂定，实际按现场机位图双方确认的机位数计算，由项目班子成员共同签字确认，作为分包结算的依据。3、上表固定综合单价已包含完成合同范围内施工克服现场一切工作难度因素在内的费用，乙方已充分了解影响合同价格的全部条件和情况(包含市场风险)，满足完成合同中所述的工程需求(包括但不限于工期、质量、安全文明、零星用工等要求)和现场综合情况基础上确认的价格。乙方不得以组价不当(包括但不限于对工作内容理解的偏差、工料耗量水平的确定、生产要素市场价格的判断、取费决策等)为由而主张任何损失或索赔。不含税固定综合单价在合同履行期间，不因国家税收政策变化而变化。4、结算价(含税)与合同价(含税)不一致时，按结算价(含税)重新计算增值税。5、本合同相应的付款均开具税率为9%的增值税专用发票。6、乙方提供的爬架及相关配件必须满足现场施工要求，符合工程所在地政府部门的相关规定，在不影响工期的前提下要求乙方应无条件更换不符合规定的材料，否则造成甲方的工期及费用损失由乙方承担。15.7付款方式。双方约定甲方于人员、设备进场后一周内支付合同价的5%，爬架安装完成经甲方及有关部门验收合格，首次提升成功后支付合同价的10%，根据现场的进度提升至20层支付合同价15%，提升作业完成支付合同价20%，爬架拆除前支付合同价的15%，结算完成支付至结算价的95%，余款5%于结算完成一年内付清。16.2保修金按结算价的5%计取，保修期限为整体工程竣工验收备案后1年，保修期的起始日按承包人与发包人签订的总包合同所约定的保修期起始时间计算。保修期满后，保修金将无息支付。20.2甲方有足够的证据证明乙方不能满足甲方对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方勒令乙方及时采取措施整改后仍无法满足要求的，甲方有权解除合同。乙方完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工作量的80%予以结算。甲方现场代表为沈新兵，乙方现场代表为刘云锋。

2020年7月14日，南通三建公司向俊昌公司发出联系函，主要内容：1、由于贵司进度款未按合同约定及时足额支付，同时未执行国务院724号文件第二十四条规定的足额支付农民工工资，因此导致农民工讨薪、上访，材料方停供、索赔等问题，一切后果由贵司承担。2、现场检查整改等回复与闭合，为施工过程中正常的施工与检查行为，与现场配合无任何关联。3、由于施工图业主不认可、人工费全额支付贵司不执行、政府发文因疫情因素调整人工费不调整、进度款支付不及时等原因致使项目处于无法正常施工状态，因此我司已无法正常履行合同，2020年12月30日叠拼竣工备案节点以及整体工程的正常交付，一切造成的风险与后果由贵司承担。4、由于现场无法正常施工，2019年7月1日起现场每天发生的停工，窝工损失费用以我司每日发送业主群数据为准。5、我司于2020年6月20日，6月30日分别发函至贵司，又于7月6日报送完整资料，我司诉求明确，依据充分，但至今贵司仍未解决。以上诸多原因导致我司无法正常施工，项目处于停工状态，根据合同法第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、场地、资金、技术资料等承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿，停工，窝工等损失，所以请妥善处理解决我司诉求。

2020年9月18日，业主投诉了吴江翡翠河滨雅苑处于停工状态的问题。吴江区便民服务员回复：8月31日，区住建局约谈建设单位、施工单位，要求加快处理此事，9月7日上午，9月17日上午，在区住建局，翡翠河滨雅苑项目开发商俊昌公司、施工企业南通三建公司相关负责人，就加快项目复工进行了专题研究。开发商、施工企业于9月21日与业主代表进行了沟通，内容：1、2020年9月30日前，开发商、施工企业间完成签订《翡翠河滨雅苑二期施工总承包工程撤场备忘录》，启动注销施工许可证程序，预计10月下旬完成注销手续。2、10月下旬左右初步确认新总包，并启动新施工许可证的办理程序。3、11月下旬左右完成各项手续办理后，新总包开始进场施工。

2020年11月11日，南通三建公司向安恒公司发出通知，主要内容：因苏州WJ-J-2017-041、042地块项目二期总承包工程施工需要，贵司与我司于2019年10月10日签订了《建设工程施工专业分包合同(爬架专业分包)》。但在施工过程中贵司并未按合同约定履行合同义务，现场存在众多施工问题，例如：老式爬架陈旧、安装不规范、材料锈蚀严重、自制轨道等，我司多次因爬架施工问题收到建设单位、监理单位的整改通知，甚至因贵司不按施工规范的要求擅自提升未经相关政府部门及监理单位验收合格的爬架，导致我司公司、项目及项目经理受到建设方10万元罚款及吴江区住建局1.1万元罚款，造成了严重的经济及名誉损失。且由于爬架施工造成的安全及质量问题，建设方把爬架整改事宜作为工程款支付前提，致使项目收款滞后为项目整体运行带来困难。鉴于贵司上述问题，且总包工程项目处于停工状态，故我司郑重通知贵司如下：1、自即日起双方解除签订的《建设工程施工专业分包合同(爬架专业分包)》，因贵司的违约行为造成的经济损失我司不予追究，双方按已完成工程量的80%结算；2、请贵司在收到通知书后的7个工作日内，积极配合我司工作人员办理结算手续、签订解除协议、完成材料退场；3、本通知书后附《解除协议》。

2020年11月12日，俊昌公司、南通三建公司签订了关于翡翠公园二期总承包（南通三建）争议金额及退场相关事宜的备忘录。谈判结果，关于翡翠公园二期总承包南通三建公司退场及合同解约前争议价款的相关事项，经吴江区住建局，吴江经济开发区管委会规建局多次协调于今日达成以下共识：1、双方确认施工合同于2020年11月12日解除。2、双方已确认的工程结算金额为16839万元，详见附件《苏州WJ-J-2017-041、042地块二期总承包工程结算审核金额（含争议部分）》中审核后金额合计项。3、关于附件《苏州WJ-J-2017-041、042地块二期总承包工程结算审核金额（含争议部分）》中尚未确认的争议金额合计3532万元，经属地政府多次协调，现俊昌公司与南通三建公司双方磋商并达成一致，确认以1750万元并入结算，南通三建公司放弃余款。4、双方确认施工合同最终工程结算金额为第2项与第3项总和即18589万元，再无其他任何费用纠纷。5、南通三建公司在本备忘录签订之日起立即开始下列工作。（1）施工场地移交，南通三建公司负责移交施工场地给俊昌公司，于2020年11月20日前完成。备注：①俊昌公司在不超原合同价格前提下继续沿用项目原先的土方、铝膜、塔吊、PC的供应商，其余由南通三建公司负责拆除或清理。双方确认本备忘录签订之前已发生的土方、铝膜、塔吊、PC相关费用由南通三建公司承担，已包含在上述工程结算价款中，本备忘录签订之后施工新发生相关费用由俊昌公司承担。②南通三建公司负责拆除现场爬架，于2020年11月25日前完成。③俊昌公司在不超原合同价款前提下继续沿用项目原先的临时防护及地库回顶、脚手架。双方确认南通三建公司负责承担施工许可证注销之前的租赁费用，租赁费用已包含在上述工程结算价款中。俊昌公司承担施工许可证注销之后项目施工新发生的租赁费用。（2）施工资料移交，移交现场工程资料，于2020年11月20日前完成。（3）施工单位变更，办理施工证注销、备案合同注销、政府系统注销等全部施工单位变更手续，于2020年11月20日前完成。6、付款约定。双方自签订本备忘录之日起3日内核对已支付款项，以便确认剩余待支付款项金额。俊昌公司将剩余待支付款项全部支付至政府监管账户，具体支付金额及节点按照如下执行。（1）南通三建公司完成施工场地与施工资料移交后，俊昌公司于2020年11月21日支付1800万元。（2）南通三建公司配合俊昌公司办理完施工许可证注销及相关所有变更手续后，俊昌公司于2020年12月10日支付除质保金外的尾款。南通三建公司应在申请付款前3日提供相应发票，否则俊昌公司有权拒付。（3）质保金。工程结算总额的1.5%，即279万元，在质保期满后支付，若南通三建公司以银行保函形式提供工程质量担保的，俊昌公司同意政府监管账户向南通三建公司支付该质保金，该银行保函有效期限至2022年9月30日。备注：南通三建公司承建本工程对外欠付的款项（包括但不限于工程分包款项、劳务费用、材料费用、机械租赁费用、地方债务等），南通三建公司均应及时支付并妥善解决，并确保俊昌公司接收该工程后顺利进场，若因南通三建公司原因导致俊昌公司不能顺利进场或承担赔付责任的，俊昌公司有权向南通三建公司追索全部损失。7、现场质量鉴定工作。俊昌公司委托政府库内的检测单位进行质量鉴定检测，南通三建公司对此不持异议。8、质保期自项目工程整体移交给俊昌公司之日起算至2022年9月30日，待质保期满，经行业主管部门确认工程无重大安全质量问题时，付清全部质保金。9、根据本备忘录全面履行完毕后，双方同意互不追究施工合同责任（含工期违约责任），以后双方无任何经济纠纷与法律纠纷。

《苏州WJ-J-2017-041、042地块二期总承包工程结算审核金额（含争议部分）》中载明：单项措施费（脚手架）金额4307915.34元，审核后金额3516101.14元，争议金额791814元，因为业主工程款未及时足额支付，过程中的约谈纪要未落实，施工图纸未确认，措施费综合考虑，按已完成面积计算。

2020年11月18日，南通三建公司通过电子邮寄向安恒公司刘云锋发送了告知函，后又将告知函邮寄给刘云锋。告知函的主要内容：共同配合开发商及政府达到2020年11月20日前移交施工场地状态，如因贵司不配合，我们按照政府要求进行拆除爬架，产生的费用将你单位承担，如因爬架延期拆除导致项目无法正常复工，所有延期造成的损失及社会影响均由你司承担。

2020年12月9日，俊昌公司向南通三建公司发出关于翡翠河滨雅苑项目二期总包退场备忘录履约问题的函，主要内容：2020年11月12日备忘录约定2020年11月20日前南通三建公司负责移交施工场地给俊昌公司，后因南通三建公司现场遗留材料较多，无法开展移交接收工作，现场移交进展突破约定节点，双方再次签订关于场地剩余材料等的约谈，约定2020年11月30日前现场剩余材料等不予清理的，新总包单位将以废弃物处理之，如产生争议，此部分责任由南通三建公司承担。截至目前，南通三建公司有以下义务尚未履行：1、备忘录约定南通三建公司负责拆除爬架，并于2020年11月25日前完成。贵司因与爬架租赁单位之间发生争议，导致现场爬架至今未予拆除，已严重影响到项目正常推进，也违反了双方退场备忘录中的约定。2、备忘录约定的施工资料移交于2020年11月20日前完成，因贵司过程材料送检及材料复试批次数量存在不满足规范要求，不合格报告销项也未封闭，致双方无法正常移交已完工程资料。为确保后期项目正常验收交付，相关材料需贵司整理补充并经属地住建局档案馆书面审核确认无误后，双方才可办理现场施工资料移交工作。

2020年12月20日，南通三建公司向安恒公司作出联系函，主要内容：我司于2020年11月11日向贵司发出解除协议通知书，通知办理结算手续、拆除爬架完成材料退场，但贵司拒不执行，基于政府部门对广大小业主的承诺和项目复工迫在眉睫的考虑，我司在征得贵司同意的情况下组织有经验且具有专业资质的施工单位进场进行爬架拆除工作，现拆除工作已完成，故我司通知贵司及时组织工作人员到场将拆除后的构件清理装车，完成材料退场工作。

2020年12月25日至2021年1月18日，安恒公司取回了涉案工地上的爬架材料。

2021年1月23日，南通三建公司向安恒公司支付工程款10万元（款项转到刘云锋的个人账户）。

审理中，安恒公司、南通三建公司申请对涉案的争议进行司法鉴定，经本院委托，苏州新天平工程咨询有限公司于2021年8月16日作出工程造价鉴定意见书，内容如下：四、鉴定结论。1、涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼安恒公司已完成爬升式脚手架造价1781692元（其中，搭设费用478332元，已施工完成的工程量爬升式脚手架使用费1303360元）。2、拆除所需发生的工程款及工地内运输等各项费用257563元。3、未施工的工程量所包含的利润224063元。4、拆除费用所包含的利润30907元。五、鉴定情况说明。2、涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架工程量根据双方提供的施工图纸，根据涉案爬升式家手机搭设评审方案，搭设高度12.95米，搭设面积13379.94平方米。3、经核算，涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架搭设及拆除含税金等全费用单价为55元/平方米（搭设面积计）。5、根据脚手架编制说明，搭设费用占65%，拆除费用占35%，本项目搭设费用约478332元，拆除费用约257563元。6、经计算本项目施工期间涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架设备使用及相关配合人员费用为合同价扣除搭设费用及拆除费用，即3170105元。7、根据卷宗资料涉案工程3#总层数33层，完成20层，11#楼总层数34层，完成17.5层，17#楼总层数34层，完成18层，28#楼总层数33层，完成9.5层，29#楼总层数34层，完成4层，经计算已完成工程量41.1%。8、已完成工程量58.9%，费用约为1867192元（3170105元*58.9%）。9、按照规定本项目正常利润率为12%。安恒公司为此支付鉴定费39000元，南通三建公司支付鉴定费6000元。

安恒公司对工程造价鉴定意见书真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明内容及证明力有异议。鉴定结论“已施工完成的工程量爬升式脚手架使用费1303360元”系鉴定机构根据实际搭设面积占总面积笔录41.1%换算而来，这种换算方式存在两大问题，结论不应作为定案依据。第一，违背了合同约定的固定单价（机位单价而非面积单价）的价格形式。第二，忽略了工期即使用期限长短这一关键因素对造价产生的影响。第三，对拆除费用中运输费用未能区分。第四，建议按照合同价3906000元，扣拆除费用257563元，剩余3648437元，为337天合同工期的使用费以及提升到顶的人工费。

南通三建公司对该工程造价鉴定意见书提出异议：第一，该鉴定意见超越了法院委托鉴定的范围，超过部分不应当采信。其中第3项未施工的工程量所包含的利润224063元，第4项拆除费用所包含的利息30907元，不属于法院委托范围。第二，鉴定意见记载的第四部分鉴定结论与第五部分情况说明记载的计算经过不符。第四部分鉴定结论第一项记载安恒公司已施工完成的工程量爬升式脚手架适用费为1303360元，但是在第五部分第七项载明原告完成工程量41.1%，第八项又载明已完工工程量58.9%，费用为1867192元，而按照第五部分第六项记载的使用费3170105*41.1%为1302913元。第三，鉴定意见第五部分鉴定情况说明记载的各栋完成的层数与事实不符。第四，鉴定意见应当对各楼栋分别完成的工程量的搭设费用与使用费分别计算，因为涉案合同不仅无效，同时有3栋房屋的爬架未经验收不得投入适用，不应支付搭设费用及使用费用。第五，鉴定意见第五部分鉴定情况说明第九项记载的按照规定本项目正常利润率为12%没有依据。第六，鉴定意见第五部分鉴定情况说明第六项记载的“经计算本项目施工期间涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架设备使用及相关配合人员费用为合同扣除搭设费用及拆除费用”没有依据。第七，鉴定意见第五部分情况说明第三项记载的经核算3#、11#楼、17#、28#、29#楼爬升式脚手架搭设及拆除含税金等全费用单价为55元/平方米没有依据。第八，鉴定意见第五部分鉴定情况说明第五项记载的“根据脚手架编制说明，搭设费用占65%，拆除费用占35%”没有依据。

2021年11月30日，苏州新天平工程咨询有限公司作出工程造价补充鉴定意见书，内容如下：四、鉴定结论：根据我们的计算，可以确定项目造价明细如下：1、涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼，安恒公司已完成爬升式脚手架造价1743203元。（其中，搭设费用478332元，已施工完成的工程量爬升式脚手架使用费1264871元）。2、拆除所需发生的工程款及工地内运输等各项费用257563元。3、未施工的工程量所包含的利润228627元。4、拆除费用所包含的利润30907元。五、鉴定情况说明。2、涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架工程量根据双方提供的施工图纸，根据涉案爬升式家手机搭设评审方案，搭设高度12.95米，搭设面积13379.94平方米。3、经核算，涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架搭设及拆除含税金等全费用单价为55元/平方米（搭设面积计）。4、根据脚手架编制说明，搭设费用占65%，拆除费用占35%，本项目搭设费用约478332元，拆除费用约257563元。5、经计算本项目施工期间涉案工程3#、11#、17#、28#、29#楼爬升式脚手架设备使用及相关配合人员费用为合同价扣除搭设费用及拆除费用，即3170105元。6、根据卷宗资料涉案工程3#总层数33层，西单元完成20层，东单元完成19层，综合完成19.5层，11#楼总层数34层，西单元完成9层，东单元完成8层，综合完成8.5层，28#楼总层数33层，西单元完成16层，东单元完成17层，综合完16.5层，29#楼总层数34层，西单元完成17层，东单元完成18层，综合完17.5层；17#楼总层数34层，完成5层，经计算总体项目已完成工程量39.9%。7、未完成工程量60.1%，费用约为1905233元（3170105元*60.1%）。8、按照规定本项目正常利润率为12%。

安恒公司对该补充鉴定意见书的合法性、证明力有异议，该补充鉴定意见违反了合同约定的按机位数乘以固定单价的计价方式，而改用按照搭设面积占比换算的方式，涉案工程在停工期间无法计算任何施工费用，而安恒公司的架体材料在整个停工期间是一直被占有使用的，对安恒公司是不公平的。鉴定机构面积换算的算法是错误的，安恒公司负责完成三层以上的爬架施工，也就是说整个楼当中1到3层不在合同范围内，鉴定机构把1到3层强加给安恒公司是不正确的。鉴定机构就本案应当再出具一个补充的意见，就未提升部分所对应的人工部分做一个测算，测算出来以后，在合同价的基础上，扣掉这部分为提升的人工费，扣掉后期拆除的费用，剩余的就应当是安恒公司的工程款。

南通三建公司认为补充鉴定意见书存在很多错误，鉴定的意见违背了双方确认的工程量，双方明确了从几楼提升到几楼，但鉴定意见是从一楼开始计算的，五栋楼其中有三栋通过验收，还有两栋没有通过验收的，根据合同，只有通过验收的80%可以计算工程价款，鉴定机构应进行区分、明确，鉴定机构作出的全费用单价55元/平方米，本项目正常利润率是12%，缺乏依据，安恒公司无权取得利润。为避免诉累，对鉴定机构确认的拆架费用没有异议。

另查明：根据2019年4月17日的建筑企业资质证书，安恒公司具有模板脚手架资质专业承包不分等级资质。安恒公司于2020年1月21日取得安全生产许可证。

以上事实，由安恒公司提供的建设工程施工专业分包合同、解除协议通知书、发票、检测报告书、联系函、12345网络平台回复打印件、备忘录，南通三建公司提供的告知函、联系函、关于翡翠公园二期总承包（南通三建）争议金额及退场相关事宜的备忘录、付款凭证，当事人的当庭陈述等证据予以证实。

本案的争议焦点：

一、南通三建公司是否应支付安恒公司工程款，如果南通三建公司应支付工程款，则工程款的数额是多少？

南通三建公司主张，安恒公司不具备相应的建筑施工资质，冒用驰恒公司的名义施工，违反法律的禁止性规定而无效。合同第20.2条约定，安恒公司不能满足南通三建公司的对工期质量等要求，南通三建公司有权解除合同。安恒公司完成的部分验收合格的，依照合同的约定已完成的工作量，在解除合同的情况下，按照80%来进行结算。即使案涉合同有效，安恒公司也只能对经验收合格的3号楼、28号楼、29号楼中实际施工的面积按照80%计算工程款，对于未经验收合格的施工面积，南通三建公司不应当支付工程款。

本院认为，第一，根据双方的建设工程施工合同，安恒公司的施工范围包括爬架材料的提供、搭设、升降、检测、保养、拆除等工作，因此，双方并非爬架的租赁合同关系，而是爬架工程的分包合同关系。

第二，安恒公司利用了驰恒公司的安全生产许可证办理相关的手续，但安全生产许可证并非资质证书，安恒公司具有模板脚手架资质专业承包不分等级资质，故涉案的建设工程施工合同应属于有效，对双方具有约束力。

第三，安恒公司履行了施工合同的部分义务，完成了部分爬架的提升，安恒公司与南通三建公司确认双方的爬架施工合同已解除。根据双方分包合同，甲方有足够的证据证明乙方不能满足甲方对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方勒令乙方及时采取措施整改后仍无法满足要求的，甲方有权解除合同；乙方完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工作量的80%予以结算。有关爬架的检测主要由南通三建公司负责，安恒公司进行配合，虽然11#楼的爬架未经检测，但安恒公司也提供了3#、11#、17#、28#、29#楼专项施工方案专家论证报告，3#、11#、28#、29#楼附着式升降脚手架安装质量检验检测报告书，南通三建公司作为爬架的使用人，明知爬架未经检测，仍然实际使用了爬架进行施工，且未举证证明南通三建公司要求安恒公司整改后仍未满足要求，从而南通三建公司享有解除合同的权利。相反，南通三建公司向俊昌公司发出联系函、南通三建公司与俊昌公司达成的争议金额及退场相关事宜的备忘录，可以证明涉案的爬架施工合同的解除，系俊昌公司与南通三建公司之间的总包合同解除引起的，并非安恒公司的违约行为所致。现南通三建公司主张因安恒公司的违约行为造成合同解除，部分未经验收合格爬架施工面积不应支付工程款，已合格部分按照80%进行结算，于法无据，本院不予支持。综上，南通三建公司应支付安恒公司相应工程款。

第四，双方分包合同约定，甲方于人员、设备进场后一周内支付合同价的5%，爬架安装完成经甲方及有关部门验收合格，首次提升成功后支付合同价的10%，根据现场的进度提升至20层支付合同价15%，提升作业完成支付合同价20%，爬架拆除前支付合同价的15%，结算完成支付至结算价的95%，余款5%于结算完成一年内付清。安恒公司于2019年11月18日进场，故南通三建公司应于2020年11月26日前支付195300元（3906000*5%）,因其中11#楼未经检测，17#楼未开始提升，故未达到第二个支付10%工程款的节点，且南通三建公司于2020年11月11日向安恒公司发出解除分包合同的通知，安恒公司于2020年12月1日向本院提起诉讼，要求支付工程款以及返还架体材料，应视为同意解除分包合同。据此，本院认定，双方的分包合同于2020年12月24日，即本案诉状副本送达南通三建公司之日解除，南通三建公司应支付剩余工程款。

第五，安恒公司、南通三建公司均对苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定意见书、补充鉴定意见书提出异议。但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，安恒公司、南通三建公司未提供证据推翻上述鉴定意见，故本院对于该补充鉴定意见书予以采信。

综上，根据苏州新天平工程咨询有限公司作出工程造价补充鉴定意见书，安恒公司已完成爬升式脚手架造价1743203元，南通三建公司应支付工程款1743203元。

二、南通三建公司是否应赔偿安恒公司机位缺少的材料及损失。

安恒公司主张，南通三建公司应返还217个型号为TC12-1机位的缺少的材料，如返还不能，则要求赔偿266670元，南通三建公司赔偿已返还材料中严重毁损的损失暂计233330元，以上两项暂计500000元。

南通三建公司主张，安恒公司和南通三建公司签订的合同里面包含着机位的拆除费用，安恒公司没有按照通知拆除，拆除包括退场是安恒公司自己的义务，无权向南通三建公司提出该部分主张。事实上，经过南通三建公司的催告，安恒公司拒不拆除，南通三建公司已经另行委托了天津的一家具有资质的公司进行了拆除，拆除的所有材料，安恒公司都已经拿走了。

本院认为，安恒公司未举证证明存在缺失爬架材料的事实，南通三建公司有保管爬架材料的义务，也未举证证明爬架材料的缺失系由南通三建公司造成。安恒公司与南通三建公司之间系建设工程分包合同关系，安恒公司的施工范围包括爬架材料的提供、搭设、升降、检测、保养、拆除等工作，因此，爬架的相关材料等应由安恒公司负责提供、保管，在合同履行过程中，有部分材料的缺失、损耗，应由其自行负责。且南通三建公司亦通知安恒公司拆除爬架，但安恒公司未及时拆除。现安恒公司要求南通三建公司赔偿缺少的相关材料损失，于法无据，本院不予支持。

三、南通三建公司是否应赔偿安恒公司损失500000元。

安恒公司主张延期费用暂计200000元，案涉合同工期是11个月，安恒公司于2019年11月18日进场，合同到期时间为2020年的10月18日，但是案涉的脚手架实际于2020年的12月20日才拆除，故主张2020年10月20日到12月20日超出合同工期两个月被占用期间超期费用。此外，安恒公司主张未完工程当中包含的利润300000元。以上合计500000元。

南通三建公司主张，涉案的爬架施工合同本身是无效的，安恒公司确实未完成工程的施工，对鉴定意见中的利润的计算方式有异议，超过工期之外的差价成立的前提是，爬架经验收合格，但事实上，还有两栋楼没有通过验收。退一步讲，即使在合同有效的情况下，南通三建公司已经在2020年11月11日发出通知解除合同，因此安恒公司无权主张超期费用及利润。

本院认为，第一，安恒公司主张的超期费用已包含在已完成爬升式脚手架造价1743203元中，另行主张该费用，于法无据，本院不予支持。第二，如前所述，涉案的爬架施工合同的解除，系俊昌公司与南通三建公司之间的总包合同解除引起的，并非安恒公司的违约行为所致。安恒公司要求南通三建公司赔偿相应的利润，于法有据，本院予以支持，根据苏州新天平工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，未施工的工程量所包含的利润228627元，本院予以确认，超过部分，本院不予支持。

四、俊昌公司是否应在欠付南通三建公司款项范围内对安恒公司承担责任。

安恒公司主张，其系爬架工程的分包单位，俊昌公司作为建设单位发包人，应当对南通三建公司的付款义务承担责任。

俊昌公司主张，安恒公司的经营范围为模板脚手架、工程专业承包等，具有模板脚手架专业承包不分等级的资质，并不符合最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的实际施工人的认定标准，故安恒公司要求俊昌公司承担责任，没有依据。

本院认为，安恒公司具有相应的施工资质，安恒公司与南通三建公司之间的工程分包合同，系双方真实意思的表示，不违反相关法律法规，应属合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。安恒公司与南通三建公司之间的分包合同，并非转包关系、违法分包关系，故安恒公司要求俊昌公司在欠付南通三建公司工程款范围内对安恒公司承担责任，于法无据，本院难以支持。

五、安恒公司是否应赔偿南通三建公司以下损失。

（一）5310万元款项一个月的利息681450元

南通三建公司主张，南通三建公司通知安恒公司解除合同、进行结算、拆除爬架，但安恒公司拒绝拆除爬架，致使业主方俊昌公司拒绝支付本应当在2020年12月20日前支付的工程款5310万元，实际上俊昌公司于2021年1月6日支付2000万元，2021年1月25日支付2800万元，2021年5月12日支付300万元，2021年8月12日支付1263600.21元，以上合计52263600.21元。南通三建公司另行准备巨额资金，产生了巨大的利息损失，因此，主张安恒公司应当承担该笔款项一个月的利息681450元（按照LPR3.85%的4倍计算）。

安恒公司主张，即使俊昌公司有逾期付款的行为，该行为也不应归责于安恒公司。南通三建公司的计算的基数、利率、利息本身都没有依据。

本院认为，根据争议金额及退场相关事宜的备忘录，南通三建公司配合俊昌公司办理完施工许可证注销及相关所有变更手续后，俊昌公司于2020年12月10日支付除质保金外的尾款。2020年12月9日俊昌公司向南通三建公司发出关于翡翠河滨雅苑项目二期总包退场备忘录履约问题的函说明，因南通三建公司现场遗留材料较多，无法开展移交接收工作，现场移交进展突破约定节点，包括现场爬架没有拆除，且南通三建公司材料送检及材料复试批次数量存在不满足规范要求，不合格报告销项也未封闭，致双方无法正常移交已完工程资料。南通三建公司不能举证证明俊昌公司迟延工程款完全是安恒公司的行为造成的，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

（二）拆除爬架费用309075.6元

南通三建公司主张，安恒公司未及时拆除爬架，南通三建公司另行委托第三方拆除，产生费用，根据苏州新天平工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，拆除费用为257563元，根据双方爬架施工合同，南通三建公司主张按照上述费用的120%，即309075.6元计算拆除费用。

安恒公司主张，拆架是在现场脚手架都全部拆掉的情况下完成的，对于在有脚手架的情况下拆架的，都是扩大损失；南通三建公司拆除了现场的塔吊，客观上已经不具备拆架的辅助条件，南通三建公司拖欠巨额的工程款，安恒公司没有能力拆除。

本院认为，根据双方的建设工程施工合同，安恒公司的施工范围包括爬架材料的提供、搭设、升降、检测、保养、拆除等工作，故安恒公司应负责爬架的拆除。经南通三建公司通知，安恒公司未履行拆除爬架的义务，应承担南通三建公司为此支付的费用。根据苏州新天平工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，拆除所需发生的工程款及工地内运输等各项费用257563元。双方建设工程施工合同约定，因乙方施工的工程质量、进度和安全文明无法满足要求，甲方指定其他分包人完成本合同内的相关工作时，相应款项按甲方实际支出单价的120%对乙方进行扣减。但涉案的爬架施工合同的解除，系俊昌公司与南通三建公司之间的总包合同解除引起的，并非安恒公司的工程质量、进度和安全文明无法满足要求所致，故南通三建公司据此要求按照安恒公司承担拆架费用的120%，缺乏依据，本院不予支持。本院认定，安恒公司应承担拆架费用257563元。

（三）罚款及违约金202710.73元

南通三建公司主张，因安恒公司以驰恒公司名义施工期间，严重违背合同约定的工期、质量、安全等约定，严重违背法律规定，未经向主管行政管理部门报验即将部分爬架投入使用，导致南通三建公司被责令停工、罚款11000元，被业主扣款10万元，安恒公司应当予以赔偿并承担违约金。为支持其主张，南通三建公司提供如下证据：

1、2020年3月31日，吴江区城市建设管理综合执法大队向南通三建公司出具建设工程施工安全隐患限期整改通知书，主要内容：本工程3#楼爬架验收未合格，施工单位擅自进行爬升作业。

2、2020年4月11日，吴江区住房和城乡建设局向南通三建公司作出行政处分决定书，主要内容：2020年3月31日，在检查中发现施工现场3#楼爬架验收未合格已进行爬升作业，2020年4月7日，我大队工作人员再次与你方委托人进行核实，情况属实。决定对你单位处1万元整的罚款，对直接责任人杨元处1仟元整的罚款。2020年4月21日，南通三建公司、杨元缴纳罚款1万元、1仟元。

3、2020年4月27日，吴江区城市建设管理综合执法大队向俊昌公司、南通三建公司、苏州市天和工程管理咨询有限公司作出建设工程施工停工（局部）整改通知书，主要内容：根据ZG20200427-2-01号隐患限期整改通知书的内容，请项目部立即落实整改。责令你单位立即停止塔吊、爬架部位的施工，并从危险区域撤出作业人员。停工期间你单位应采取有效措施，防止发生安全生产事故。请你单位接本通知后，立即组织全面检查和整改，并在排除安全隐患后，由监理单位组织验收，验收合格后形成安全隐患整改报告，并填写建设工程施工复工申请书，经建设、施工、监理单位项目负责人签字并加盖单位公章后报我站，接到我站签发的建设工程施工复工通知书后方可以恢复施工。

4、2019年12月25日工程联系单，南通三建公司告知安恒公司所有进场设备及配件必须质保资料、型检报告齐全有效等。

5、2020年1月5日安全整改通知单，告知安恒公司在3#、28#、29#爬架施工存在较多的安全隐患，要求立即整改。

6、2020年3月24日工程联系单，南通三建公司告知承诺2020年3月19日对3#爬架进行爬升，截止当前仍不能爬升，要求立即安排人员进行整改，以会议承诺我司每延误一天罚款2000元为基础，我司现对贵司罚款10000元，若3月25日仍不能整改完成达到爬升验收标准，每延误一天，罚款4000元。

7、2020年3月25日监理备忘录，载明3#、28#、29#楼资料未及时上报、未按照专家论证方案施工等。

8、2020年3月28日监理通知单，载明3#爬架现场联合检查存在爬架底盘翻板有变形、割除、未起到全封闭作用的情况等。

9、2020年3月30日俊昌公司对南通三建公司作出通知，因3#楼爬架擅自提升，处以10万元罚款。

10、2020年4月3日的监理通知单，载明了现场安全文明问题，其中包括29#楼爬架低于施工面的问题，收函单位为南通三建公司。

11、2020年5月24日，南通三建公司关于爬架工程安全问题的函（盖南通三建项目部章），主要内容：爬架提升后连墙件未设置到位，爬架与外墙间防护翻板随意切割破坏、失去防护作用，防护翻板局部缺失，局部爬架顶端离外墙间隙比低端间隙增大，爬架控制箱整体防淋水措施不到位，箱体未可靠架高、固定，进出线缆随意固定在爬架钢管上，安全及绝缘防护措施不到位，爬架螺栓螺母、防坠器钢缆、纺坠动作装置等零部件普通锈蚀老化严重、松动，爬架未采取防雷接地保护措施。要求安恒公司在一周内落实安全员到场且整改爬架存在的安全隐患。

安恒公司主张，南通三建公司主张的罚款及违约金没有事实依据，即使客观存在，南通三建公司在解除合同的通知中明确作出了不予追究违约责任的意思表示，故安恒公司不应当承担罚款及违约金。对于第一笔罚款1万元不予认可，对于第二笔10万元，南通三建公司与俊昌公司并没有扣除10万元罚款，也就是说10万元罚款并没有实际产生。第三笔吴江住建局的罚款，确实实际发生了，但是南通三建公司对该笔罚款有不可推卸的责任，南通三建公司作为总包单位，对脚手架未经验收就进行爬升作业是知情的，安恒公司作为脚手架配套分包单位，在没有征得南通三建公司同意的情况是无法擅自爬升作业的。对南通三建公司的证据1、2、3真实性没有异议，但认为不应当由安恒公司承担罚款，对其他证据不予认可。

1、2020年3月30日，业主俊昌公司扣款10万元。

本院认为，根据《建筑起重机械安全监督管理规定》第16条规定，建筑起重机械安装完毕后，使用单位应当组织出租、安装、监理等有关单位进行验收，或者委托具有相应资质的检验检测机构进行验收。建筑起重机械经验收合格后方可投入使用，未经验收或者验收不合格的不得使用。实行施工总承包的，由施工总承包单位组织验收。本案中，安恒公司已经提供了3#、11#、17#、28#、29#楼专项施工方案专家论证报告，3#、11#、28#、29#楼附着式升降脚手架安装质量检验检测报告书。根据2020年3月24日工程联系单中可知，南通三建公司作为爬架的使用单位，负有组织验收爬架的义务，明知3#楼爬架未经验收，仍要求安恒公司进行提升，应当自行承担该罚款。同时，俊昌公司与南通三建公司之间的总包合同最终解除，并达成了争议金额及退场相关事宜的备忘录，该备忘录中未明确包含上述10万元罚款。故南通三建公司要求安恒公司承担该10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。

2、2020年4月21日，行政罚款11000元。

本院认为，如前所述，南通三建公司作为爬架的使用单位，负有组织验收爬架的义务，明知3#爬架未经验收，仍要求安恒公司进行提升，应当自行承担该罚款。南通三建公司要求安恒公司承担上述行政罚款，缺乏依据，本院不予支持。

3、2020年3月23日，违约金1000元。

南通三建公司主张因3#楼爬架未清理，安恒公司应承担违约金1000元。

本院认为，涉案分包合同7.2.2约定，乙方需做好文明施工工作，如发生以下情况，乙方须承担50-100000元的违约金。(1)因工死亡、重伤或重大机械设备事故；(2)违法犯罪事件；(3)环境严重污染、扰民；(4)现场管理中未能工完场清……而涉案的3#、11#、17#、28#、29#楼均未施工完毕，因此，不属于“现场管理中未能工完场清”，南通三建公司未举证证明安恒公司存在未能工完场清的情况，要求安恒公司承担违约金，缺乏依据，本院不予支持。

4、2020年4月7日，违约金2000元。

南通三建公司主张因3#楼爬架长期未清理，安恒公司应承担违约金2000元。

本院认为，如前所述，涉案的3#、11#、17#、28#、29#楼均未施工完毕，因此，不属于“现场管理中未能工完场清”，南通三建公司据此要求安恒公司承担违约金，缺乏依据，本院不予支持。

5、2020年3月24日，违约金10000元。

南通三建公司主张，安恒公司未按承诺完成3#楼的爬升，应承担1000元/天的违约金，应承担违约金10000元。

本院认为，涉案分包合同17.2(1)约定，若乙方不能按时完成建设单位节点要求，每延误一日，应向甲方支付1000元/天违约金，最高不超过节点对应金额的3%。南通三建公司未举证证明其与安恒公司确认了具体的节点要求，且安恒公司未完成节点要求，故其要求安恒公司承担上述违约金，缺乏依据，本院不予支持。

6、2020年4月3日，违约金14000元，500元。

南通三建公司主张，安恒公司未按承诺完成28#、29#楼的爬升，应承担1000元/天的违约金，应承担违约金14000元，安恒公司未按照整改意见执行，应承担违约金500元。

本院认为，如前所述，南通三建公司未举证证明其与安恒公司确认了具体的节点要求，且安恒公司未完成节点要求，故其要求安恒公司承担违约金14000元，缺乏依据，本院不予支持。涉案分包合同12.5约定，甲方质检员在施工过程中或验收评定时提出的整改意见，乙方必须照章执行，对拒不执行整改意见的、或整改不及时的、或整改后仍达不到质量要求的，每次向甲方支付违约金500-5000元。南通三建公司未举证证明安恒公司拒不执行整改意见、整改不及时、整改后达不到质量要求，故要求安恒公司承担违约金500元，缺乏依据，本院不予支持。

7、违约金5837.34元、违约金58373.39元。

南通三建公司主张，根据涉案分包合同7.2.6的约定，工程未达合格标准，扣除结算总价的0.5%作为违约金，即5837.34元，根据涉案分包合同15.10，15.11的约定，涉案工程未达到约定的工程质量，安恒公司应承担总价5%的违约金，即58373.39元。

本院认为，如前所述，安恒公司已经提供了3#、11#、17#、28#、29#楼专项施工方案专家论证报告，3#、11#、28#、29#楼附着式升降脚手架安装质量检验检测报告书。南通三建公司作为爬架的使用单位，负有组织验收爬架的义务，明知3#楼爬架未经验收，仍要求安恒公司进行提升，故部分爬架未经验收的责任在于南通三建公司。同时，涉案的爬架施工合同的解除，系俊昌公司与南通三建公司之间的总包合同解除引起的，并非安恒公司的违约行为所致。故南通三建公司以工程未到合格标准，不能按照约定完成工程质量为由，要求安恒公司承担违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，本院认为，安恒公司与南通三建公司之间的施工分包合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，应属合法有效，现因南通三建公司的原因导致施工分包合同解除。扣除已经支付的工程款10万元，南通三建公司应支付安恒公司工程款1733203元，赔偿损失228627元。安恒公司应赔偿南通三建公司拆架费用257563元。关于安恒公司主张的相关利息，南通三建公司应以未付工程款195300元为基数，自2019年11月26日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年12月23日，以1743203元为基数，自2020年12月24日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年1月22日，以1733203元为基数，自2021年1月23日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。安恒公司的其他本诉请求，南通三建公司的其他反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。第三人驰恒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江阴市安恒机械有限公司工程款1733203元及相应利息（以195300元为基数，自2019年11月26日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年12月23日；以1743203元为基数，自2020年12月24日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年1月22日；以1733203元为基数，自2021年1月23日起，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。

二、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江阴市安恒机械有限公司损失228627元。

三、反诉被告江阴市安恒机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告江苏南通三建集团股份有限公司损失257563元。

四、驳回原告江阴市安恒机械有限公司其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告江苏南通三建集团股份有限公司其他反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由江阴市安恒机械有限公司负担24254元，江苏南通三建集团股份有限公司负担27546元，江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内将27546元交至本院，江阴市安恒机械有限公司预交的诉讼费27546元，于本判决生效之日起十日内返还。

反诉案件受理费减半收取8297元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担5714元，江阴市安恒机械有限公司负担2583元，江阴市安恒机械有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付江苏南通三建集团股份有限公司2583元，江苏南通三建集团股份有限公司预交的反诉案件受理费，本院不再退还。

鉴定费45000元（江阴市安恒机械有限公司已垫付39000元，苏南通三建集团股份有限公司已垫付6000元），由江阴市安恒机械有限公司负担12000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担33000元，上述两项相互抵销后，江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付江阴市安恒机械有限公司鉴定费27000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费。

审判员　王　惠

二〇二一年十二月八日

书记员　马文秋

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。