***与永康市博安园林建设有限公司、***买卖合同纠纷一审民事判决书

浙江省永康市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0784民初2149号

原告：***，男，1964年3月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：戚信跃，金华市婺城区务诚法律服务所法律工作者。

被告：永康市博安园林建设有限公司，住所地：浙江省永康市东城街道丽州北路******。

法定代表人：陈全品。

被告：**柳，男，1995年9月9日出生，汉族，住浙江省永康市。

被告：浙江凯拓市政园林工程有限公司，住所地：，住所地：浙江省武义县壶山街道壶山广场****v>

法定代表人：徐莉。

三被告的委托诉讼代理人：周丁阆，浙江雷欧律师事务所律师。

三被告的委托诉讼代理人：陈彦燕，浙江雷欧律师事务所律师。

原告***与被告永康市博安园林建设有限公司（以下简称“博安公司”）、**柳承揽合同纠纷（立案案由为“买卖合同纠纷”）一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，***申请追加浙江凯拓市政园林工程有限公司（以下简称“凯拓公司”）为本案共同被告，本院依法追加凯拓公司为本案共同被告参加诉讼。后本案于2020年6月30日、8月27日、11月18日、12月8日公开开庭进行审理。第一次庭审，原告***及其委托诉讼代理人戚信跃、被告博安公司、**柳的共同委托诉讼代理人周丁阆、陈彦燕到庭参加诉讼；第二次、第三次、第四次庭审，原告***及其委托诉讼代理人戚信跃、被告博安公司、**柳、凯拓公司的共同委托诉讼代理人周丁阆、陈彦燕到庭参加诉讼；第五次庭审，原告***及其委托诉讼代理人戚信跃、被告博安公司、**柳、凯拓公司的共同委托诉讼代理人周丁阆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令博安公司、**柳支付树苗款179415元，并从起诉之日起按中国人民银行公布的月贷款基准利率5‰给付利息损失至本案履行完毕之日止；2、判令博安公司与**柳互负连带责任。案件审理过程中，***将诉讼请求变更为：1、判令博安公司、**柳、凯拓公司支付树苗款179415元，并从起诉之日起按中国人民银行公布的月贷款基准利率5‰给付利息至本案履行完毕之日止；2、判令博安公司、**柳、凯拓公司互负连带责任。

事实和理由：博安公司系永康市胜利街精品绿化工程承包商。2019年初，博安公司向***购买树苗，并由***种植，当时约定，种植完工即付清苗款。***共售树苗7批，计苗款452875元，但是博安公司只支付了273460元，余款179415元至今未付，***多次催讨未果。***认为凯拓公司是涉案苗木种植工程的实际承包商，亦应承担树苗款的支付责任，故主张本案买卖合同的相对方为博安公司、凯拓公司、**柳。

被告博安公司、**柳、凯拓公司共同答辩称，一、博安公司并非本案适格主体。二、**柳为凯拓公司聘请的现场管理员工，主体不适格，其只是履行职务行为确认苗木的数量，方便***到审计单位审计结算苗木款，而不是代表凯拓公司收到苗木。三、凯拓公司与***之间不存在买卖合同关系，本案案由是建设工程合同纠纷或其他案由，而不是买卖合同纠纷，***只是借凯拓公司名义向永康市城市建设投资集团有限公司分包苗木工程，与凯拓公司是挂靠关系，该工程包括苗木款，所有款项都要由凯拓公司开具建设工程发票，根据相关部门规定，税点是10个点，在挂靠过程中，凯拓公司不收取挂靠费，审计单位根据审计结果将苗木款转给凯拓公司后，由凯拓公司再扣除税收、养护费用后将剩余款项转交给***；陈全赢是凯拓公司实际负责案涉道路工程的。综上，博安公司、**柳、凯拓公司均不是本案适格被告，请求依法驳回***的起诉。

原告***为证明其诉请主张，向本院举证如下：

1、***的身份证复印件一份，欲证明原告的主体适格。

2、国家企业信用信息查询单二份，欲证明博安公司、凯拓公司的诉讼主体资格。

3、人口信息一份，欲证明**柳的诉讼主体适格。

4、销货清单原件七份，欲证明博安公司、**柳、凯拓公司向***购买树苗的数量及金额。

5、***与陈全赢的通话录音、***与**柳的通话录音（附光盘及书面整理资料）各一份，欲证明博安公司委托**柳结算苗款，以及销售清单交由**柳签字前单价、数量及金额已写好的事实。

6、《苗木配置表》（系陈全赢给***看的时候拍摄的，证人陈某作证时确认过）、《工程材料定价单》（拍摄于永康市城市建设投资集团有限公司）照片打印件各一份、借记卡账户历史明细清单、分户明细对账单各一份、增值税普通发票复印件三份，欲证明本案苗木的价格且该表和***提交的由**柳签字的销货清单所记载的单价相吻合；***收到了凯拓公司支付的部分货款；税款是由***自行交纳的事实。

被告博安公司、**柳、凯拓公司的质证意见：对证据1、2、3无异议。对证据4，销货清单交由**柳签字时只有数量，没有价格，其上的价格是***事后填写，单价与其他内容的字迹有区别，粗细不同、深浅不同，并非同一时间形成，当时凯拓公司与***在做之前即已协商好以审计结果为准，凯拓公司不收取任何管理费。对证据5两份录音的通话人没有意见，从通话内容可以看出，陈全赢是凯拓公司的现场施工人员，不管苗木，苗木是凯拓公司让**柳去管的，当时只是确认送货的数量，作为审计结算凭证，通话内容明确陈全赢强调他不赚一分钱，定也是你们自己定的，说明凯拓公司作为总承包人不收取***管理费，在扣除应扣的税点、养护费用外不收取任何费用；**柳在录音中没有回应***的内容，销货清单上的数量、总价、总账目都是事后写上去的。对证据6中《苗木配置表》的真实性有异议，应提交原件，且该表所载的数量与销货清单上的数量不一致；对《工程材料定价单》的真实性有异议，应提交原件，且从图片上看，证据不完整，据了解未提交的一页上对审计和合同金额下浮的相关事项作了明确记载，即使定价单属实，亦非结算苗木款的最终依据，最多是参考依据，且该定价单亦非博安公司、**柳、凯拓公司提供，进而说明***一直与建设单位、审计单位接洽苗木工程、结算苗木款项，***与凯拓公司仅系挂靠关系；对借记卡账户历史明细清单及分户明细对账单真实性无异议，但凯拓公司向***支付相应款项并非系基于买卖合同关系，而是基于挂靠关系，由凯拓公司领取业主方的苗木款后转交给***，且款项亦非由***与凯拓公司结算，而是由***与审计单位结算，并以审计结果为准；对增值税发票的真实性有异议，应提交原件，且与本案无关。

被告博安公司、**柳、凯拓公司为证明其抗辩主张，依法向本院提供了以下证据材料：

Ａ、本院依据博安公司、**柳、凯拓公司的申请准许证人陈某出庭作证，拟证明***是苗木工程的承包人，价格以审计为准，审计后通过总承包单位凯拓公司支付款项，凯拓公司不赚取一分钱交给***的事实。

证人陈某陈述称，陈某是永康市城市建设投资集团有限公司分公司永康市城投工程建设有限公司的员工，与***系做工程的时候认识；案涉永康市精品街区改造一期工程是永康市城投工程建设有限公司承包给凯拓公司的，陈全赢是负责项目施工的，**柳是陈全赢安排在现场的施工员；就绿化这块，是由陈某牵线的，***与陈某聊天的时候讲过陈全赢说审计多少就给他多少，后来陈全赢到陈某办公室也讲过审计多少就给***多少，一分钱不赚；在没有审计之前，***曾询问过几次是否要审计了，材料定价出来没有；永康市城投工程建设有限公司曾向陈全赢提供过《苗木配置表》作为预算价格进行参考。

B、编号为2518848的销售清单客户联原件一份，欲证明供货当时没有价格约定，双方谈好以审计为准，并扣除养护费的事实。

C、《永康市审计局对永康市精品街区改造一期工程结算的审计结果确认书》复印件一份，欲证明本案绿化工程包括景观石的工程价款总计394982.85元，扣除景观石、税点、养护费，建设单位应支付***276248.68元款项，***已基本收到苗木款，建设单位还应付2728元的事实。

D、中华人民共和国住房和城乡建设部发布的建办标[2018]20号《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》打印件一份，欲证明文件明确建设工程的税率是10%，所以凯拓公司在领取工程款的时候要交付10%的税点，另外扣除17%的养护费，再将余款转交给***的事实。

被告博安公司、**柳、凯拓公司认为证人陈述属实，凯拓公司是承包单位，陈全赢、**柳为凯拓公司的现场管理人员、施工人员，***是涉案工程绿化项目的承包人，货款结算以发包方的审计结果为准，货款结算前，***多次找发包方询问对账情况及审计结果，若不以审计结果为准，***不会多次到审计部门对账。

原告***的质证意见：对证据A，认为证人证言部分不可信，部分属实，证人在陈述中受博安公司、**柳、凯拓公司的影响很大，其中证人明确***不是承包人，承包人是陈全赢，虽其陈述到了审计报告的问题，但证人也陈述***出示的《苗木配置表》是由建设单位出具给陈全赢，再由陈全赢作参考与***协商本案苗木价格，但证人不知道陈全赢在凯拓公司的职务，不知道陈全赢与凯拓公司之间的关系，只知道其是项目负责人，根据***提交的工商登记资料，可以知道陈全赢是博安公司的股东，因此博安公司挂靠凯拓公司是成立的，陈全赢在博安公司体现的是职务行为，而陈全赢以凯拓公司的名义从事业务，包括施工、商谈项目可以印证这是一种挂靠行为，证人还陈述**柳是陈全赢的施工员，说明**柳的行为是代表博安公司的职务行为；对证据B的真实性无异议，单价确实是事后添加的，但是是经过**柳确认过的；对证据C，该材料多次装订，不能确定审计报告的完整性、真实性、关联性，***只是销售苗木，而不是承包工程；对证据D的真实性无异议，对关联性有异议，***不是凯拓公司的分包商，更不是挂靠商，***只是苗木的销售方，且苗木销售方的税***已自行缴纳，本案双方仅是买卖合同关系，故工程计价出现的税收与***无关。

本院依职权向陈某作了调查笔录并向永康市城市建设投资集团有限公司调取《工程材料定价单》一份。经质证，***对真实性无异议，但认为该价格是建设单位与施工单位之间的价格，不是与***约定的价格。博安公司、**柳、凯拓公司对真实性无异议，从调查笔录看，陈某明确该些材料只是参考，陈某也没有说给过***，苗木价格以审计为准，《工程材料定价单》是建设单位与施工单位间的结算参考，并非最终的结算依据，也没有给过***，定价单明确以审计为准，故***对定价单的陈述不属实。

本院依据***的申请，依法委托东阳市衡信价格事务所有限公司对案涉苗木价格进行鉴定。2020年11月2日，东阳市衡信价格事务所有限公司作出东衡事估【2020】143号《关于苗木的价格评估结论书》，价格评估结论为评估标的在评估基准日的评估价格为人民币393653元，并载明价格评估结论包含苗木的转运费、种植费等，未考虑后期养护费、税费等其他费用；2020年11月24日，东阳市衡信价格事务所有限公司作出补充鉴定意见，载明该批苗木包含后期养护费用的价格为473983元。

经质证，***对《关于苗木的价格评估结论书》、补充鉴定意见没有意见，但是评估费应由博安公司、**柳、凯拓公司承担；同时，编号为7227710销货清单与案涉工程无关，对应的是价格评估清单中的第44项至48项。博安公司、**柳、凯拓公司对《关于苗木的价格评估结论书》的真实性、合法性、关联性没有异议，鉴定得出的价格与审计价格一致；对补充鉴定意见有异议，一是补充鉴定出来的金额没有相应的依据，计算以后差额刚好是17%，补充鉴定意见没有写出其鉴定依据，而是根据在案证据材料凑的数据，故对其真实性、合法性有异议；另，价格评估清单中的第44项至48项与案涉工程无关，不应在本案中主张。

本院认证意见：***提供的证据1、2、3经博安公司、**柳、凯拓公司质证后无异议，本院对上述证据予以确认；证据6中的借记卡账户历史明细清单及分户明细对账单经博安公司、**柳、凯拓公司质证后真实性无异议，本院对该二份证据的真实性予以确认，增值税普通发票系复印件，本院无法确定其真实性，本院不予确认。博安公司、**柳、凯拓公司提供的证据D经***质证后对真实性无异议，但对关联性有异议，因博安公司、**柳、凯拓公司并无证据证明双方存在税点约定，故该证据与本案缺乏关联性，本院不作为认定本案案件事实的依据。其余证据，本院将在争议焦点中予以分析认证。

经审理，本案的争议焦点为：一、案涉合同的性质以及合同相对方；二、案涉苗木的结算价。

关于争议焦点一，***主张其与博安公司、**柳及凯拓公司之间系买卖合同关系；博安公司、**柳及凯拓公司则主张本案案由是建设工程合同纠纷或其他案由，而不是买卖合同纠纷，***只是借凯拓公司名义向永康市城市建设投资集团有限公司分包苗木工程，与凯拓公司是挂靠关系。根据***提供苗木并负责在案涉工地上进行栽种的情况，本案认为案涉合同应为承揽合同。关于合同相对方问题，因案涉工程系凯拓公司承包，凯拓公司确认陈全赢、**柳系其现场管理人员及现场施工人员，故陈全赢与**柳的行为应系代表凯拓公司履行职务的行为，且在合同履行过程中，凯拓公司曾向***支付款项，故本院认定案涉合同的相对方为凯拓公司。***主张博安公司、**柳亦系案涉合同相对方，缺乏依据，本院不予认定；博安公司、**柳、凯拓公司主张系***借用凯拓公司名义分包苗木工程，与凯拓公司系挂靠关系，但并未举证证明，对该意见，本院不予采信。

关于争议焦点二，***主张案涉苗木的单价系经陈全赢确认后记载于销货清单上，应以销货清单记载的价格及金额为准，并向本院提供证据4销货清单、证据5通话录音、证据6中的《苗木配置表》、《工程材料定价单》予以证明；博安公司、**柳及凯拓公司则主张双方约定审计价为结算价，并向本院提供证据Ａ证人陈某的证言、证据Ｂ编号为2518848的销售清单、证据Ｃ审计结果确认书予以证明。就***对价格的主张，其提供的证据4经博安公司、**柳、凯拓公司质证后对**柳签字的真实性无异议，但主张单价系***事后填写，因***在庭审中陈述苗木价格系由其与陈全赢确定，**柳没有权确定单价，虽其主张销货清单中的单价系其与陈全赢确定好后记载，但并未举证证明，故本院对该证据中除编号为7227710该份销货清单外其余销货清单所载的商品名称及数量予以认定，对单价及金额不予认定，双方确认编号为7227710的销货清单与案涉工程无关，对该份清单，本院不作为认定本案案件事实的依据；证据5经博安公司、**柳、凯拓公司质证后对真实性无异议，本院对该两份通话录音的内容予以认定；证据6中的《苗木配置表》、《工程材料定价单》经博安公司、**柳、凯拓公司质证后对真实性有异议，虽《工程材料定价单》与本院调取的一致，但上述二份证据均无法证明***的待证目的，本院不予确认。故***主张案涉苗木的价款以销货清单记载的价格及金额为准，缺乏依据，本院对该主张不予支持。就博安公司、**柳、凯拓公司对价格的主张，其提供的证据Ａ经***质证后对部分证人证言不予认可，本院认为，在无其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言无法认定博安公司、**柳、凯拓公司的待证事实，故对该证据，本院不予确认；证据Ｂ无法证明双方约定审计价为结算价；因博安公司、**柳、凯拓公司无法证明双方约定审计价为结算价，故证据Ｃ与本案缺乏关联性，本院不作为认定本案案件事实的依据，对博安公司、**柳、凯拓公司提出的审计价为双方约定的结算价的主张，本院不予采信。综上，本案苗木的价格应以【2020】143号《关于苗木的价格评估结论书》以及补充鉴定意见为准，但应扣除苗木补充鉴定价格评估清单中第44项到48项的金额计12450元，认定案涉苗木价款为461533元。

另，庭审中，双方确认案涉苗木价款已支付26万元，对该事实，本院予以确认。

经审理，本院认定事实如下：2019年1月至3月，***为凯拓公司承包的永康市精品街区改造一期工程提供并种植苗木。双方约定结算价款时应扣除17%的苗木养护费用。***将苗木送至工地后由凯拓公司的现场施工人员**柳进行清点并在***开具的销货清单上签字确认。经东阳市衡信价格事务所有限公司鉴定，案涉苗木的总价款为461533元，扣除17%养护费用后为383072元，凯拓公司已付26万元，对剩余123072元，经***催讨，凯拓公司至今未付。另，***因本案支付鉴定费5000元。

本院认为，***与凯拓公司之间的承揽合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法确认有效，受法律保护。凯拓公司尚欠***价款123072元的事实清楚，证据充分。经催讨，凯拓公司至今未支付上述价款的行为已构成违约，其理应承担相应的违约责任。双方未约定逾期付款的违约责任，现***要求凯拓公司从起诉之日即2020年4月23日起按月利率5‰赔偿利息损失，缺乏依据，本院依法调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***主张案涉合同的相对方还包括博安公司、**柳，并要求博安公司、**柳共同支付案涉价款，缺乏依据，本院不予支持。综上，本院对***变更后诉讼请求中的合法有据部分予以支持；对博安公司、**柳、凯拓公司主张博安公司、**柳并非本案适格主体的抗辩意见予以采纳，对其余抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告浙江凯拓市政园林工程有限公司支付原告***价款123072元并赔偿利息损失（利息损失从2020年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），款限本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告浙江凯拓市政园林工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1944元，由原告***负担563元，由被告浙江凯拓市政园林工程有限公司负担1381元；鉴定费5000元，由原告***负担1570元，由被告浙江凯拓市政园林工程有限公司负担3430元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　朱蓓蕾

二〇二〇年十二月八日

代书记员　陈珩琍