湖北洲际房地产开发有限公司、中德华建（北京）国际工程技术有限公司房地产咨询合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终653号

上诉人（一审被告）：湖北洲际房地产开发有限公司。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处欢乐街18号。统一社会信用代码：91420984060671519D。

法定代表人：陈明，该公司执行总经理。

委托诉讼代理人：周清爽，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李晓云，湖北松竹梅律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中德华建（北京）国际工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区紫竹院路广源闸5号3层。统一社会信用代码：91110108758186427W。

法定代表人：汪建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王华兵，湖北天进律师事务所律师。

上诉人湖北洲际房地产开发有限公司（以下简称洲际公司）因与被上诉人中德华建（北京）国际工程技术有限公司（以下简称中德公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2021）鄂0984民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

洲际公司上诉请求：一审判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回一审法院重审或查清事实后改判。事实与理由：1.对中德公司工作成果，一审认定为已予“确认、认可”的事实不清。判决书第10页“另查明”一节表述，两施工单位分别诉洲际公司提供的工程造价编审确认表所载得出的价款为基数达成调解，一审即认定施工方与洲际公司是对中德公司编审价款予以“确认”和“认可”。该事实应属查而未明。对中德公司编审的价款，涉及到中德公司如何获取服务酬金和审减服务酬金的问题。对此，洲际公司与中德公司专门进行了约定，必须经第三方审计验证后，以第三方审计结果为据，方可决定付款的多少。一审以洲际公司签字盖章的中德公司编审确认表并借用了该编审得出的工程造价款在他案中已予以调解为由。即简单而随意地认定为“确认”和“认可”，有悖于合同的相对性原则。2.一审以案涉工程终止后洲际公司未限期委托第三方审计为由，认定应承担相应民事责任的事实不清。判决书第10页、第11页“还查明”和“本院认为”中表述，案涉洲际观天下一期、二期建设工程分别于2017年5月16日、2019年12月31日取得竣工验收备案证明，即为建设工程终止。由于洲际公司未在工程终止后三个月内委托第三方审计验证，其延迟履行义务致双方费用结算处于不确定状态，应承担相应民事责任。这里一审只强调了洲际公司限期履行义务的问题，但未查明多方是否配合委托第三方审计验证的事实。且一审认定洲际公司应承担相应的民事责任。该责不应推及并得出未经第三方审定，即判决洲际公司按中德公司编审结果支付款项，该做法完全是强加洲际公司责任后作出的错误判决。3.一审未查明洲际公司按中德公司编审结果支付他人工程款扔需第三方审减的事实。一审判决第10-12页“本院认为”一节表述，其一方面认定涉案项目工程建设于2019年12月31日即已终止，中德公司未在此时间后三个月内第三方审计验证……应承担相应民事责任；另一方面认定洲际公司与建筑方在中德公司造价编审确认表上签字盖章，即认定为“确认”行为，洲际公司按中德公司编审数据支付承建方工程款即为2018年，当时洲际公司第二期工程尚未竣工，无法通过第三方审计。洲际公司与承建方为及时解决纠纷，双方通过协商按中德公司编审结果支付工程款，即使洲际公司借用了该成果并不等可以免除对咨询、编审必须通过第三方审计的专门约定。事实上，根据中德公司与洲际公司协议约定，待进行第三方审计后依法付款，一审以法院先调解后判决结案即对中德公司编审结果为洲际公司所采用，其忽略第三方审计的环节，显然属认定事实不清。综上所述，洲际公司在收中德公司编审表后签字盖章只是履行了交接手续，无所谓“认可”或“确认”；在工程未竣工之前，洲际公司与承建方为迅即结案，采用了中德公司编审的数据，这也只是洲际公司与承建方无需深究的合意。即或如此，一审不得以任何理由类推可以违背洲际公司与中德公司关于咨询服务和工程审计费用结算时，必须提交第三方审计的特别约定。一审按一般无专门约定的民事行为作出“确认、认可”的认定而下判导致本案事实不清。

中德公司二审答辩称：一、洲际公司以借用关系为由，而否认在另案中使用了《建设工程造价编审确认表》的结果，同时又将使用行为归咎于有违合同相对性，显然与事实不符，理由亦不能成立。首先要明确一点，中德公司提供服务成果，即《建设工程造价编审确认表》是对《建设工程造价咨询报告书》的认可，是发包方和施工方共同认同的结算行为，也是双方对中德公司审定结果事实的一种确认和采信。结合洲际公司与两施工方纠纷的庭审笔录以及法律文书显示，洲际公司与两施工方对中德公司出具的编审结果均得以使用，结果也在庭审笔录和法律文书中得到了体现，双方对此结果也未持不同意见。况且，洲际公司与施工方的诉讼已审结并得以执行。为此，洲际公司对编审结果的使用行为，辩称为“借用关系”，显然缺乏事实根据。对在另案中的使用行为，特指违反建设施工合同的相对性也于法无据。故此，洲际公司对中德公司编审结果以及使用进行否认，明显缺乏事实和法律依据。二、在约定期限内，洲际公司未对中德公司出具的编审结果进行验证，系处分行为中的不作为行为，也是对合同权利的放弃。因此，洲际公司以未经第三方验证，而不予支付咨询服务费的理由同样也不能成立。其一，根据《工程造价咨询补充协议》第五条第4项约定，本项目工程建设终止后三个月内，洲际公司向中德公司支付所有包干价和结算审减服务酬金。由此可见，洲际公司理应于涉案建设项目终止后的三个月内委托第三方就中德公司的编审结果完成验证。其二，涉案编审结果是否指定第三方进行验证，洲际公司对此具有选择权，既可以通过作为方式指定第三方，也可以以不作为的方式直接认同编审结果。然而依一审查明的事实，本项目的终止日期为2019年12月31日，洲际公司应于2020年4月1日前，应履行验证义务。但事实上，洲际公司以消极不作为方式不履行约定的验证义务，因此，洲际公司的消极不作为方式应属于对自身合同权利的一种处分(即放弃)，也是对编审结果的一种无异议的认可。据此，中德公司认为，洲际公司以未经第三方验证，而不予支付咨询费的理由仍然不能成立。综上，中德公司认为：一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。故此，中德公司请求维持一审判决，驳回洲际公司的上诉。

中德公司一审诉讼请求：1.判令洲际公司立即支付下欠的工程项目咨询服务酬金，即基础费用224000元；2.判令洲际公司依《咨询补充协议》第四条第2款约定，支付工程项目结算审减额的服务酬金（奖励酬金）1685322.64元；3.判令洲际公司承担第一、二项请求服务酬金逾期支付的经济损失（从2019年元月23日起至清偿之日止，按中国银行贷款利率计算）；4.本案诉讼费用由洲际公司承担。

一审认定：2014年5月，中德公司与洲际公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》和一份《工程造价咨询补充协议书》，约定洲际公司委托中德公司为“洲际观天下”一期、二期提供建设工程造价咨询服务，服务范围：土建、装修、安装以及室外工程等工程的概算、预算、竣工结算的编制、跟踪审核、工程洽商、变更及合同争议的鉴定与索赔的咨询业务。服务时间自2014年5月1日始实施，自项目终止日终结。合同第二部分第二十三条约定：洲际公司所有需要预（结）算项目执行服务费总酬金采用包干价，竣工结算后，洲际公司另按审减额的3%作为中德公司的奖励金。补充协议第四条约定的收费标准：1.洲际公司该工程项目执行服务酬金采用包干制。该建设工程项目的土建、安装及室外工程等洲际公司所有需要咨询造价服务内容的预（结）算编制和跟踪审计等服务内容的总包干价为38万元人民币。2.工程结算审减额经洲际公司、监理方、工程总承包方三方和洲际公司指定的第三方审计验证后，洲际公司按审减额的3%向中德公司支付结算审减服务酬金。补充协议第五条约定的付款方式：1.在案涉合同签订后10日内，洲际公司按总包干价的20%预付给中德公司，作为咨询服务定金。2.案涉项目工程第一期工程竣工验收合格后，中德公司提供的咨询服务结果经洲际公司、监理方和总承包方三方及第三方审计验证后，洲际公司按总包干价的25%支付给中德公司，按第一期工程结算审减服务酬金的70%支付给中德公司。3.案涉项目工程第二期竣工验收合格后，中德公司提供的咨询服务结果经洲际公司、监理方和总承包方三方及第三方审计验证后，洲际公司按总包干价的25%支付给中德公司，按第二期工程结算审减服务酬金的70%支付给中德公司。4.在本案涉项目工程建设终止后三个月内，洲际公司向中德公司支付所有包干价及结算审减服务酬金的余额。合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，中德公司为洲际公司提供了服务，洲际公司支付了156000元的服务费。后双方为服务费发生争议，中德公司认为洲际公司还应支付一期、二期工程结算审减的服务酬金1685322.64元，故诉讼来院。另查明，2018年10月23日，中德公司、洲际公司及施工方湖北容福建筑工程有限公司对洲际观天下1#楼至4#楼、1#号楼配电房、商务中心、门楼及一期地下室的建设工程造价编审确认表予以盖章确认，该确认表中载明：委托单位预（结算）价款130574807.01元，编审单位编审价款109513858元，审减总额为21060949.01元。中德公司、洲际公司及施工方天工伟业建筑工程公司对洲际观天下二期5#、6#、7#、8#楼建设工程造价编审确认表予以盖章确认，该确认表中载明：委托单位预（结算）价款17918149.10元，编审单位编审价款144065026.65元，核减总额35116472.45元，其中6#、8#楼核减价为17346107.15元。就上述事实，在洲际公司与湖北容福建筑工程有限公司、天工伟业建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中，涉诉双方均未持异议，并对此结果予以了认可，法院据此制作的法律文书亦生效。还查明，案涉“洲际观天下”一期、二期建筑工程分别于2017年5月16日、2019年12月31日取得竣工验收备案证明书。

一审认为，双方签订的《建设工程造价咨询合同》和《工程造价补充协议书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，亦合法有效，双方均应按约定履行合同义务。中德公司已就洲际观天下一、二期的1#楼至4#楼和5#楼至8#楼分别做出了《咨询报告书》及《建设工程造价编审确认表》，中德公司、洲际公司和施工单位对编审确认表载明的内容进行盖章确认，同时中德公司将确认后的结果提供给了洲际公司和施工单位，由此表明中德公司已履行了合同义务。根据案涉《建设工程造价咨询合同》第二十三条和《工程造价咨询补充协议》第四条第2项，第五条第2、3项的约定，洲际公司向中德公司支付咨询服务酬金和审减服务酬金的条件是在每期工程竣工验收合格后，中德公司提供的咨询服务结果经洲际公司、监理方、总承包方和洲际公司指定的第三方审计验证后；而《工程造价咨询补充协议》第五条第4项约定，在项目工程建设终止后三个月内，洲际公司应向中德公司支付所有包干咨询服务酬金和结算审减服务酬金的余额。上述合同条款表明虽洲际公司支付酬金需要第三方审计进行验证，但第三方审计需由洲际公司指定，即委托第三方审计为洲际公司义务，洲际公司需在工程竣工验收合格后、项目工程建设终止后的三个月之前，积极履行委托第三方审计进行验收的义务，以便及时支付合同价款。本案案涉项目工程建设于2019年12月31日即已终止，洲际公司未在此时间后的三个月内委托第三方审计进行验证，而是2021年3月才委托第三方审计进行了验证，其迟延履行义务致使案涉工程咨询结算价款长期处于不确定的状态，应承担相应民事责任。现中德公司主张按照经中德公司、洲际公司双方和施工方签字盖章的《建设工程造价编审确认表》主张服务酬金，一审认为，案涉《建设工程造价编审确认表》上载明的审定价和核减价已在发生效力的湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初161号、165号民事判决书中查明事实部分予以确认，洲际公司提供的证据不足以推翻该事实，故对中德公司关于服务酬金的诉请，一审予以支持。

一、关于洲际公司欠中德公司咨询服务费及审减服务酬金的认定。根据中德公司、洲际公司双方所签订的《建设工程造价咨询合同》第二十三条和《工程造价咨询补充协议》第四条的约定，洲际公司支付给中德公司的费用由两部分组成，即工程项目咨询服务酬金和工程项目结算审减额的服务酬金；1.工程项目咨询服务酬金为380000元包干价，已支付156000元；尚下欠224000元。2.工程项目结算审减额的服务酬金以审减额的3%计取，1#至4#楼审减总额为21060949.01元，即631828.47元；对5#至8#楼审减额服务酬金，根据中德公司提交的证据三中关于5#至8#楼的报告书（无6#、8#楼据以审计的数据资料），中德公司对6#、8#楼并未实施任何审计工作，因此对中德公司提出支付6#、8#楼结算审减额服务酬金的主张不予支持，故应以5#、7#楼的审减额17770365.30元的3%计算审减额服务酬金，即为533110.96元。以上合计为1388939.43元。

二、关于服务酬金逾期支付的经济损失起算时间确定问题。根据《建设工程造价咨询合同》第二十四条和《工程造价咨询补充协议》第五条的约定，本项目终止后三个月内，洲际公司向中德公司支付所有包干价及结算审减服务酬金的余额。在规定期限内未支付建设工程造价咨询金，应当向中德公司支付利息。在庭审中，中德公司、洲际公司双方对本项目终止时间未能达成一致。而案涉《工程造价咨询补充协议》第五条付款方式中第二、三项中约定有“本项目工程第……竣工验收合格后，……支付给乙方（中德公司）”，该约定能充分证实咨询费的支付在时间截点上均与案涉工程竣工验收时间相关，应分段支付，逾期经济损失亦应分段计付。本案中，案涉“洲际观天下”建筑工程第一期、第二期的竣工验收日期分别为2017年5月16日、2019年12月31日，工程建设项目至此于2019年12月31日全部终止，中德公司庭后自愿以2019年12月31日作为本项目的终止时间。因此，经济损失的起止时间应从2020年4月1日起算。

综上，一审依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、洲际公司于判决生效之日起七日内支付所欠中德公司咨询服务费1388939.43元及相应经济损失（以1388939.43元为基数，从2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）；二、驳回中德公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理21984元，由中德公司承担5992元，洲际公司15992元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。洲际公司向本院提交《重新审计申请书》及《酬金结算方式》。中德公司发表如下意见：针对重新审计申请书：1.根据一审庭审时释明的观点，审计结论必须要经过甲方、施工方、监理方及甲方指定的第三人审计完后才能作为结算，如当事人认定需要审计结论作为结案依据，则务必在七日内向法院提交书面申请，如逾期未提交则按已查明的事实依法处理。根据法律规定的时间，洲际公司未向一审法院提交申请并主张权利，视为对诉讼权利的放弃。2.中德公司出具的审计结果已经经过洲际公司以及施工方多次确认，因此中德公司不再同意洲际公司重新审计请求。对于结算方式不予质证，只是计算方式问题，不属于证据。针对洲际公司提交的酬金结算方式：中德公司不同意洲际公司提交的酬金计算方式：根据补充协议第5条第4项的约定，本项目工程建设终止后三个月内，洲际公司向中德公司支付所有包干价及结算审减服务酬金的余额。根据该约定，由此表明洲际公司应予在工程项目终止后三个月内完成委托第三方的验证，即在2020年4月1日之前。因此对洲际公司所表明的重新结算方式不予认可。

对洲际公司提交的《重新审计申请书》及《酬金结算方式》，本院采纳中德公司的观点：驳回洲际公司重新审计申请、对洲际公司所表明的重新结算方式不予认可。

经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案二审的焦点：洲际公司在收中德公司编审表后签字盖章行为只是履行编审表的交接手续还是对编审表的“认可”或“确认”。对于争议焦点，本院采信中德公司的答辩意见：一、中德公司提供服务的成果《建设工程造价编审确认表》是对《建设工程造价咨询报告书》的认可，是发包方和施工方共同认同的结算行为，也是双方对中德公司审定结果事实的确认和采信。1.结合洲际公司与两施工方（案外人）纠纷的庭审笔录以及法律文书显示，洲际公司与两施工方对上述编审表均作为结算依据予以认可、未持不同意见。二、在约定期限内，洲际公司未对中德公司出具的编审结果提出异议并进行验证，是洲际公司对合同权利的放弃、亦是洲际公司对编审结果的认可。1.根据《工程造价咨询补充协议》第五条第4项约定，本项目工程建设终止后三个月内，洲际公司向中德公司支付所有包干价和结算审减服务酬金。由此可见，洲际公司应于涉案建设项目终止后的三个月内委托第三方就中德公司的编审结果完成验证。2.涉案编审结果是否指定第三方进行验证，洲际公司对此具有选择权，既可以指定第三方验证、也可以直接认同编审结果。一审查明：案涉“洲际观天下”一期、二期建筑工程分别于2017年5月16日、2019年12月31日取得竣工验收备案证明书。即：本项目的终止日期为2019年12月31日，2020年4月1日前为洲际公司完成履行验证义务的期间。洲际公司此前未完成合同约定的验证义务，是其对自身合同权利的一种处分(即放弃)、也是对编审结果的认可。故洲际公司“洲际公司在收中德公司编审表后签字盖章只是履行了交接手续，无所谓‘认可’或‘确认’”的上诉理由本院不予采信。

综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予以维持。洲际公司的上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21984元，由上诉人湖北洲际房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　峰

审判员　汪书力

审判员　张杨玉

二〇二二年五月十八日

书记员　董艳乐