重庆凯南教学设备用品有限公司与中誉远发国际建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院

民事判决书

（2018）渝0243民初1384号

原告：重庆凯南教学设备用品有限公司，住所地：重庆市九龙坡区谢家湾正街55号26幢36-14号，统一社会信用代码9150010773983883XW。

法定代表人：牟萍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，重庆永和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆永和律师事务所实习律师。

被告：中誉远发国际建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区银杏路2号1栋19层1号，统一社会信用代码9150000793952203Y。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪娜，重庆渝东律师事务所律师。

被告：彭水县城市建设投资有限责任公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道高家台10号，统一社会信用代码91500243759276176G。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，重庆欣渝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃霞，重庆欣渝律师事务所律师。

原告重庆凯南教学设备用品有限公司（以下简称凯南公司）与被告中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称中誉公司）、彭水县城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告凯南公司的委托诉讼代理人**，被告中誉公司的委托诉讼代理人聂洪波，被告城投公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凯南公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告中誉公司支付工程款1462460.57元以及资金占用利息（利息以1462460.57元为基数，从2016年12月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判决被告中誉公司支付公证费、快递费合计325元；3.判决被告城投公司在欠付被告中誉公司工程款范围内承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告中誉公司、城投公司负担。庭审过程中，原告凯南公司将第二项诉讼请求自愿予以放弃并且将第一项诉讼请求中诉请的工程款和计算资金占用利息的基数相应变更为864166.69元。事实和理由：被告城投公司是彭水县靛水新城体育中心一期建设项目的发包方，被告中誉公司为承建方。2015年11月25日，原告凯南公司与被告中誉公司签订《塑胶跑道及天然草坪专业分包协议书》。该协议书约定：一、被告中誉公司将彭水县靛水新城体育中心（一期）塑胶跑道及天然草坪专业分包工程委托原告凯南公司进行施工；二、合同暂定价2700000元，结算单价执行合同附表1中约定的单价，除喷灌系统系包干价外，其余按实结算；三、分包工程经验收合格后，在10个工作日内原告凯南公司向被告中誉公司递交分包结算书及完整的竣工档案资料，被告中誉公司在接到完整分包结算资料及完整的竣工档案资料后20个工作日内审定完成。在结算审核完成后的前提下，被告中誉公司确保在2016年1月25日前支付至合同金额的70%，后续工程款在3个月内支付结算金额的98%，剩余2%作为***；四、被告中誉公司不按约定核实原告凯南公司完成的工程量或不按约定支付工程款，被告中誉公司按商业银行同期贷款利率承担逾期付款违约责任。分包协议生效后，原告凯南公司依约履行了协议义务。2016年12月20日原告凯南公司与被告中誉公司核算该分包工程最终工程款为2882665.28元，2016年12月26日该分包工程通过验收。但是，在工程通过验收后被告中誉公司迟迟不接收原告凯南公司向其递交的分包结算书及完整的竣工档案资料，也就拒不审定上述材料，拒不支付所欠的工程款（2017年11月14日原告凯南公司采取公证送达的方式向被告中誉公司递交分包结算书及完整的竣工档案资料，被告中誉公司进行隔离签收）。目前，被告中誉公司共计支付工程款1362551.4元，扣除相应的***57653.31元，被告中誉公司尚欠相应的工程款1462460.57元。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。

被告中誉公司辩称，涉案工程未进行竣工验收，也未进行工程款的结算，因此原告凯南公司的起诉条件不成熟，并且原告凯南公司所主张的工程款和相应的资金占用利息没有事实依据，请求驳回诉讼请求。

被告城投公司辩称，其公司与原告凯南公司并未签订合同，原告凯南公司的诉讼请求没有事实和法律依据；其公司与被告中誉公司之间签订的合同系合法签订，且其公司与被告中誉公司并未就双方所约定的工程项目进行结算，故请求驳回对其公司的诉讼请求。

原告凯南公司与被告中誉公司、城投公司均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。

本院经审理认定事实如下：2013年12月26日，被告城投公司作为发包人与被告中誉公司作为承包人签订彭水县靛水新城体育中心项目（一期）建设工程施工合同。

2015年11月25日，被告中誉公司作为总包方（甲方）与原告凯南公司作为分包方（乙方）签订《塑胶跑道及天然草坪专业分包施工协议书》。该协议书约定甲方将彭水县靛水新城体育中心（一期）塑胶跑道及天然草坪专业分包工程委托乙方进行施工；合同暂定价为2700000元，最终金额以结算为准；甲方委派***为现场代表，对现场进行全面管理，负责对乙方施工进度及质量进行把关，并协助乙方解决施工现场的问题；乙方委派***为现场代表，代表乙方全面进行现场管理；分包工程经验收合格后，在10个工作日内乙方向甲方递交分包结算书及完整的竣工档案材料，甲方在接到完整分包结算资料及完整的竣工档案资料后20个工作日内审定完成，在结算审核完成后的前提下，甲方确保在2016年1月25日前支付至合同金额的70%，后续工程款在3个月支付至结算金额的98%，剩余2%作为***；本工程质量保修期为贰年，***在质量保修期满后10个工作日内甲方一次性无息支付给乙方；乙方在收取工程进度款及结算款时需提供有效的等额完税建安发票并符合甲方的财务要求，如乙方不提供建安发票，甲方按结算款的3.41%扣回建安税金，否则甲方有权拒付工程款。被告中誉公司不按约定核实原告凯南公司完成的工程量或不按约定支付工程款，按照商业银行同期贷款利率承担逾期付款违约责任。

2016年11月22日，原告凯南公司向被告中誉公司报送分包商结算款审批表，该表载明结算金额为2882665.28元，该表经过被告中誉公司项目主管施工员、项目技术负责人、项目预算员、项目经理***、安全部经理、工程管理部经理、成本控制部经理、财务部经理、分管副总经理、总经理签字确认并加盖被告中誉公司印章。截止目前，被告中誉公司共计直接支付工程款1362551.4元。

2017年8月28日，被告中誉公司向被告城投公司出具《借支并付款委托》，该委托载明：“由我司承建的彭水县靛水新城体育中心项目一期工程，现该工程已进入收尾阶段，为了尽快完善整改、收尾及竣工交验工作，特向贵公司借支2050000元，我司承诺该借支专款专用（主要用于弱电及音响设备、设施费用、运动场草皮费用、劳务人员工资等），该借支在工程结算资金中扣还，请贵公司给予解决为盼。转账明细如下：凯南公司，银行账号78530188000xxxxxx,500000。”原告凯南公司实际收到该笔500000元的时间为2017年9月4日，被告中誉公司、城投公司对此均予以认可。

本案中，由于双方合同约定应当按照3.41%支付建安发票，原告凯南公司截止目前未提供发票，且根据双方之间的分包协议书要剩余2%作为***，故经过计算应当扣减发票款和***共计155952.19元[2882665.28元×（3.41%+2%）]。原告凯南公司与被告中誉公司对此均无异议。

本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，原告凯南公司与被告中誉公司之间签订的《塑胶跑道及天然草坪专业分包施工协议书》系双方当事人之间的真实意思表示，相关内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，理应受到法律的保护。截止目前，经过计算被告中誉公司实际尚欠工程款为2882665.28元-1362551.4元-500000元-155952.19元=864161.69元,故对被告中誉公司辩称的涉案项目未经过验收也未结算的意见，本院不予采信。

对于原告凯南公司所主张的资金占用利息，其实质应当定性为违约金，因该分包协议书已经明确约定被告中誉公司不按约定核实原告凯南公司完成的工程量或不按约定支付工程款，则应当承担逾期付款的违约责任，现对于违约金原告凯南公司主张以864161.69元为基数，从2016年12月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日为止。因为被告中誉公司在2017年8月28日就涉案项目向被告城投公司出具了委托支付500000元（原告凯南公司实际收到该笔工程款的时间为2017年9月4日），故对原告凯南公司所主张的违约金应当分段予以计算（即以1364161.69元为基数，从2016年12月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年9月3日；以864161.69元为基数，从2017年9月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），故本院对原告凯南公司的该部分诉讼请求，部分予以支持。

对于原告凯南公司主张的要求被告城投公司在未付被告中誉公司的工程款范围内就被告中誉公司的债务承担连带责任的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人，因涉案合同为有效合同，故在本案中原告凯南公司并非实际施工人，所以对原告凯南公司的该项诉请本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告中誉远发国际建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆凯南教学设备用品有限公司工程款864161.69元以及资金占用利息（利息以1364161.69元为基数，从2016年12月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年9月3日；以864161.69元为基数，从2017年9月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日为止）；

二、驳回原告重庆凯南教学设备用品有限公司在本案中的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18746元（原告重庆凯南教学设备用品有限公司已预交18746元），由原告重庆凯南教学设备用品有限公司负担5436元，被告中誉远发国际建设集团有限公司负担13310元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，根据本院出具的上诉费缴纳通知书或直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。

审判长张泷

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年七月二十日

书记员***