新世纪发展集团有限公司、**建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3661号 上诉人（原审原告）：新世纪发展集团有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。 法定代表人：***，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区盛海路66弄29号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三门装饰城市场开发有限公司，住所地：浙江省三门县海润街道兴业街1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）、三门装饰城市场开发有限公司（以下简称三门装饰城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2021）浙1022民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新世纪公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认为涉案分包合同第3.2.2条款的约定不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，认为该条款应为有效的观点是错误的。1、上诉人仅是通过总包施工单位来获得分包合同，与业主单位并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，**公司作为总包施工单位通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的经营风险转嫁给了分包单位，这不符合公平原则和诚实信用原则。二、“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任”的约定也并不像一审或被上诉人**公司所述，只有被上诉人**公司催讨到了钱才能支付给上诉人。三、本案根本不存在“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时”的情形，本案甲方作为一个具有“特级”资质的总包单位，根本不会因为本案的工程款不到位导致其不能向上诉人支付工程款。而且，被上诉人也未提供任何证据证明其丧失了支付工程款的能力。二、一审认为：“结合涉案工程已于2014年7月份竣工验收后，没有证据证明原告在本次起诉前存在要求被告**公司向其支付工程款的催要行为，探寻合同双方的本意应该是将业主的工程款是否到位作为被告华司公司向原告支付工程款的一个附加条件，可解释为因业主工程款没有到位导致被告**公司未及时向原告支付工程款时，原告承诺不能向被告**公司追究未及时支付工程款的法律责任。”上诉人认为一审就该部分事实认定与法律适用均存在错误。理由如下：1、一审中，被上诉人**公司对于上诉人的催要行为从未否认，也从未对上诉人的催要行为提出异议，一审法院作为司法机关不应该主动提出与事实不符的“事实”。2、业主的工程款是否到位不是**公司向上诉人支付工程款的一个附加条件。就本案而言，若为“附条件”，可能产生两种后果：条件成就时，**公司须履行付款义务；条件不成就时，**公司将永远免责，不需负担付款义务，上诉人的实体权利消灭。另一方面，履行期限是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权拒绝。履行期限只是对实际履行合同义务的规定，并不是对合同效力的规定。具体到本案，即**公司当然负有付款义务，只是履行时间的问题。本案中三门装饰城是否已经完成付款义务并不决定被上诉人**公司向上诉人付款的义务是否生效，因为上诉人已对涉案工程实际施工完毕并通过验收、交付使用，双方对应付工程价款的数额已达成一致并且**公司已按照约定实际支付了部分工程款。也就是说，**公司对于剩余工程款的付款义务是必然的，只是何时付款而已。因此，合同中关于“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任”的约定不是工程款支付时间的附条件，而是关于履行期限的约定。因三门公司对于本案工程款的支付时间是一个不明确的时间概念，属于当事人对履行期限约定不明的情形。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第一款第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”鉴于**公司坚持认为其付款义务并未产生，本案双方当事人之间已不可能就履行期限达成补充协议。又因涉案工程已竣工验收且交付使用，而**公司亦按照合同的约定履行了部分付款义务，现剩余工程款支付时间的约定仍无法确定履行期限，故**公司应立即支付剩余工程款3449788.6元并赔偿逾期付款利息损失。三、一审法院认为“与原告签订分包合同的相对方是被告**公司，承担付款的合同义务主体亦是被告**公司，原告要求被告三门装饰城公司向其承担付款责任的理由不足”的认定错误。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定，被告三门装饰城市场开发有限公司应在欠付的工程款范围内承担相应的付款责任。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。 **公司答辩称：一、本案中，所涉分包合同第3.2.2条款中关于“背靠背”条款的约定，系双方当事人真实意思的表示，不损害社会公共利益及国家、集体或第三人的利益，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为有效。二、“背靠背”条款并非风险的转嫁，上诉人与被上诉人根据合同的相对性原则，各自与不同的合同主体签订总包与分包合同，各自承担相应的经营风险。上诉人作为有专门资质的专业施工企业，在签订分包合同时，对其自身因“背靠背”条款而产生的经营风险，工程款收取风险是明知的或应知的。现再提出“背靠背”条款的效力，而不愿承担经营风险，一味主张付款条件已成就，有违诚实信用原则。三、在建设方未及时履行支付工程款义务情况下，是被上诉人比上诉人承担了更大的经营风险。由此，被上诉人已毫无懈怠地以法律手段向开发商主张权利。在仲裁裁决生效后，又及时申请强制执行并在执行程序中仍积极寻找被执行人的财产，且案件正在执行中。故在此前提下，合同约定被上诉人向上诉人付款的条件尚未成就。原审驳回上诉人诉讼请求与最高院的裁决要旨相一致。四、双方在“背靠背”条款中对付款条件是否成就的约定明确，而不是对履行期限约定不明，因此不适用于“合同法”第六十一条、六十二条的相关规定。五、虽被上诉人认为上诉人的上诉请求应依法予以驳回，但对被上诉人在2021年10月11日原审中主张应扣减的费用再次进行明确，应同上诉人在工程款结算中扣抵的几项费用，均已在上诉人的原审证据《工程结算审核书》中列明，其中“施工组织措施费14784元”和“综合费用80396元”。因该消防工程审核造价为14235824元已包含了上述费用已结算给上诉人，故工伤保险费一项为23430元，也已列入工程审核造价14235824元。而被上诉人要求上诉人在结算中承担的扣除金额仅为18000元。综上说明，被上诉人提出的上述几项费用扣除合理合法，有合同及事实依据的。综上，请求驳回上诉，维持判决。 三门装饰城公司未作答辩。 新世纪公司向一审法院起诉请求：1．判令被告**公司向原告新世纪公司支付工程款3449788.60元，并赔偿逾期付款利息损失（从2014年11月19日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，暂算至2021年7月15日为685028.58元）；2．判令被告三门装饰城公司对上述第一项诉请所列的债务承担付款责任；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告**公司为被告三门装饰城公司开发的三门装饰城建筑安装工程的施工总承包单位，工程内容为土建工程、安装工程（包括水、电、消防），双方于2012年1月9日签订《台州市建设工程施工合同》一份，该合同约定签约合同价暂定1.3亿元，履约保证金为1500万元，其中400万元在合同签订时同时支付，另1100万元在合同签订后15天内支付。发包人在B幢主体结构一层完成后返还1000万元（无息），其余在竣工验收合格后7天内一次性返还（无息）。承包人完成整个场地后，承包人向发包人提交已完成工程量报告，发包人应在7天内确认计量结果并向承包人支付该审核后工程款的80％。按楼层支付工程进度款，每完成一层，承包人将当期实际完成的各部位的已完工程量报告送交发包人，在确认结果后7天内，发包人应向承包人支付当期已完工程量80％的工程款。主体完工并经竣工验收合格后，付至合同内实际完成工程量总金额的90％。工程造价结算审计完毕后一个月内，付至该工程审定总价款的97.5％。余下2.5％作为工程质量保修金，二年后付1.5％（无息），三年后付0.75％，5年后结清。发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付之日起每延误一月向承包人支付应付款1.5％的违约金等。发包人未按时支付竣工结算价款逾期违约金约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在3个月内核实并**所有款项。发包人未按时支付工程竣工结算价款，从逾期第一日起算，发包人除按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付应付工程价款的利息外，每延误一月支付不低于应付款项1.5％的逾期付款违约金。2012年8月8日，被告**公司将其承包的三门装饰城建筑安装工程项目中的消防工程分包给原告新世纪公司进行施工，双方签订了《三门装饰城建筑安装工程消防工程分包合同》，该合同部分内容为：3.1合同价款，工程合同暂估总价为1200万元。3.2.2进度款支付，工程进度款按照总承包合同的支付节点支付，支付比例和时间同总包合同。。．。．。．甲方（**公司）扣除管理费后支付给乙方（新世纪公司）。。．。．。．当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款；同时，因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任。甲方应共同追讨工程欠款。3.3.4总包管理配合费，总包管理配合费10％由乙方支付给总包方。该项费用包含工地大型机械设备、脚手架使用、场地使用、临时办公用房等费用，水电费及职工工伤保险等费用由乙方承担。临时水电工程费用由双方协商解决。7.1.4分包方项目经理月到位率须达到95％以上（以业主驻工地代表签到为准），否则分包方应支付违约**万元／月。如出现项目经理月到位率低于90％的，视为分包方严重违反本项约定，则甲方有权终止合同，由此造成的损失由分包方负责赔偿。8.1履约保证金为合同价款的10％。采用货币资金的形式支付，在合同签订之日起七个工作日内打入甲方指定账户，否则合同无效。其中工程工期保证金、质量保证金、项目管理人员到位率、***全施工保证金比例按照总包合同比例。合同签订后，原告依约对涉案工程进行了施工，但没有向被告支付合同履约保证金。2014年7月14日，三门装饰城工程整体竣工验收合格。2014年11月18日，中国建设银行股份有限公司台州分行工程造价咨询中心对涉案工程进行结算审核，经审核后，涉案工程造价为14235824元，两被告在《工程结算审核书》***确认。截止起诉之日，被告**公司已经实际向原告支付工程款9362453元。后因总包方即被告三门装饰城公司未能按约足额支付工程款，被告**公司于2015年7月3日向台州仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告三门装饰城公司支付工程欠款40470768元及相应利息，台州仲裁委员会于2016年6月27日作出（2015）***字第354号裁决书，裁决被告三门装饰城公司支付给被告**公司工程款29758656.9元（包括到期应付工程款28008525.73元及已到返还期占总价1.5％比例的保修金1750131.17元），并支付利息，利息按照每月1.5％的标准支付。在仲裁裁决书生效后被告**公司向台州市中级人民法院申请了强制执行，目前案件正在执行过程中，被告**公司尚未获得执行款。另查明，被告**公司在承包三门装饰城建筑安装工程的过程中，向被告三门装饰城公司支付过工程履约保证金1100万元，向被告三门装饰城公司支付过水电费842038元，支付了工伤保险费195000元。被告**公司在仲裁案件中，向台州仲裁委员会支付了仲裁受理费189028元、处理费56898元（仲裁裁决书确定由被告**公司负担37594元，其余部分由被告三门装饰城公司支付给被告**公司），以及因仲裁案件申请保全需要提供保函向中国平安财产保险股份有限公司支付了保费80000元。 一审法院认为，涉案《消防工程分包合同》系原告与被告**公司的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，该分包合同合法有效。本案的主要争议焦点是业主即被告**公司工程款未全额到位的情况下，被告**公司根据与原告签订的分包合同约定的条款进行抗辩理由是否成立，即工程款的支付条件是否成就，该院具体阐述如下：原告新世纪公司与被告**公司在分包合同第3.2.2条款中约定：“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任。甲方应共同追讨工程欠款。”原告认为该约定不明且显失公平，应属无效，根据合同相对性，被告**公司有义务向原告直接支付全部的工程款。被告**公司认为向原告支付工程款的前提是向业主领取了工程款，并且自己支付给原告的款项已经超过了被告**公司直接施工部分相对应比例的工程款，目前被告**公司积极向业主方也就是被告三门装饰城公司主张工程款，所以目前向原告支付工程款的条件不成就。该院认为，该条款的约定不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，原告主张该条款约定无效的观点该院不予采纳。至于该条款的约定内容如何解释问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。原告与被告**公司在分包合同中第3.2.2条款中还约定“甲方扣除管理费后支付给乙方”、“当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款”，根据条款的内容进行整体理解，结合涉案工程已于2014年7月份竣工验收后，没有证据证明原告在本次起诉前存在要求被告**公司向其支付工程款的催要行为，探寻合同双方的本意应该是将业主的工程款是否到位作为被告**公司向原告支付工程款的一个附加条件，可解释为因业主工程款没有到位导致被告**公司未及时向原告支付工程款时，原告承诺不能向被告**公司追究未及时支付工程款的法律责任。另根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律规定，如果总包人即被告**公司怠于行使其到期债权致使原告不能及时取得工程款，被告**公司也应当支付欠付工程款。根据双方庭审**及证据显示，被告**公司正常履行了涉案工程验收、结算的义务，因被告三门装饰城公司未能依约向被告**公司履行付款义务，被告**公司通过法律途径于2015年7月3日向台州仲裁委员会申请仲裁，并在仲裁程序中申请法院查封了被告三门装饰城公司的账户及相关房产。在仲裁裁决书生效后又及时申请执行，目前案件正在执行过程中。况且被告**公司也是向被告三门装饰城公司主张工程价款的主要受益人，因此，不能认定因被告**公司怠于行使到期债权致使原告不能及时取得工程款。再者，被告**公司也并不存在截留业主支付的工程款问题。根据（2015）***字第354号裁决书查明的事实，三门装饰城建筑安装工程的结算总造价为116675411元，被告三门装饰城公司应支付的工程款为113758525.73元（总造价116675411元×97.5％），截至该裁决书出具时的2016年6月27日，实际已支付工程款为8575万元，被告**公司实际获得的工程款为总造价的73.5％。按照73.5％的比例计算，原告应获得的工程款为10463330.64元，扣除10％的管理费1423582.4元后，被告**公司应向原告支付工程款9039748.24元，被告**公司已经实际向原告支付工程款9362453元，已经超出73.5％的比例，故不存在被告**公司截留原告工程款的问题。综上所述，原告和被告**公司在分包合同中约定了“背靠背”付款条件，没有证据证明被告**公司存在怠于行使到期债权致使原告不能及时取得工程款的情形，也不存在被告**公司截留原告工程款的情形，故本案的付款条件未成就，对于原告要求被告**公司支付工程款及逾期付款利息损失的主张，该院不予支持，原告可待支付条件成就时再向被告**公司主张。至于被告**公司向被告三门装饰城公司主张工程款时同时主张了逾期付款的利息，并且得到了仲裁机构的支持，基于本案的争议条款理解为附条件的付款条款，根据“风险共担、利益共享”的原则，被告**公司如果今后在执行过程中获得了相应利息，也应按未支付给原告的工程款比例支付给原告。鉴于本案的付款条件没有成就，对于原、被告争议的工伤保险费及水电费等问题，属于被告的抗辩事项，非原告的诉讼请求范围，不属于本案的处理范围，建议原、被告在今后友好协商处理。关于原告的第二项诉讼请求，即要求被告三门装饰城公司对上述债务承担付款责任，该院认为，与原告签订分包合同的相对方是被告**公司，承担付款的合同义务主体亦是被告**公司，原告要求被告三门装饰城公司向其承担付款责任的理由不足，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告新世纪发展集团有限公司的诉讼请求。案件受理费39880元，减半收取19940元，由原告新世纪发展集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在涉案工程款的支付条件是否成就。新世纪公司与**公司在涉案分包合同第3.2.2条款中约定：“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任。甲方应共同追讨工程欠款。”该条款系双方真实意思表示，应为有效。双方在涉案条款中还约定“甲方扣除管理费后支付给乙方”、“当业主工程款暂不到位时，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款”。根据上述约定，因业主工程款没有到位导致被上诉人**公司未及时向上诉人支付工程款时，上诉人承诺不能向被上诉人**公司追究未及时支付工程款的法律责任，如果总包人即被上诉人**公司怠于行使其到期债权致使上诉人不能及时取得工程款，被上诉人**公司应当支付欠付工程款。在案证据显示，**公司正常履行了涉案工程验收、结算的义务，因三门装饰城公司未能依约向**公司履行付款义务，**公司通过法律途径于2015年7月3日向台州仲裁委员会申请仲裁，并在仲裁程序中申请法院查封了三门装饰城公司的账户及相关房产。在仲裁裁决书生效后又及时申请执行，目前案件正在执行过程中。况且**公司也是向三门装饰城公司主张工程价款的主要受益人，因此，不能认定因**公司怠于行使到期债权致使上诉人不能及时取得工程款，**公司也并不存在截留业主支付的工程款问题，故本案的付款条件未成就，新世纪公司可待支付条件成就时再向**公司主张。至于三门装饰公司是否在欠款的范围承担付款责任，因与上诉人签订分包合同的相对方是被上诉人**公司，承担付款的合同义务主体亦应是被上诉人**公司，上诉人要求被上诉人三门装饰城公司向其承担付款责任的理由不足，不予支持。至于上诉人提出一审中被上诉人**公司对于上诉人的催要行为从未否认，也从未对上诉人的催要行为提出异议，经查，**公司在一审中明确表示新世纪公司从未向其催讨过工程款，新世纪公司表示口头催讨过但无相关证据，故一审认定目前没有证据证实上诉人在本次起诉前存在要求被上诉人**公司向其支付工程款的催要行为并无不当。 综上所述，上诉人新世纪发展集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39880元，由上诉人新世纪发展集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年四月六日 代书记员    ***