百年建设集团有限公司与迂雅军合同纠纷二审裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽01民终8882号 上诉人(原审被告)：百年建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区秀先路以东、英雄大道以北的智能制造产业园管理服务楼一层。 法定代表人：陈**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**、**（实习），均系辽宁大信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：迂雅军，女，1971年9月14日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：***、***，均系辽宁观策律师事务所律师。 上诉人百年建设集团有限公司（以下简称“百年建设”）与被上诉人迂雅军工程项目内部承包合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2023）辽0106民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。 百年建设上诉请求：1、撤销沈阳市铁西区人民法院作出的（2023）辽0106民初3013号民事判决书，依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法，不符合民事诉讼法规定的缺席判决的条件。本案第一次开庭系一审法院未按法律规定重新计算举证期限导致上诉人未能按时参加庭审，第二次开庭上诉人按时参加了庭审，因此本案不符合可以缺席判决的情形，一审法院以上诉人经合法传唤未到庭为由进行裁判，系程序严重违法。二、一审判决书中遗漏重要事实部分的论述且法官开庭审理过程态度及不严谨。1.上诉人提交的答辩意见、证据材料及双方在庭审中对于证据部分的质证意见及庭审辩论阶段双方对事实部分的补充等内容，一审判决书中均未予以表述；2.在4月4日的庭审审理过程中，一审主审法官态度极其不严肃，中途多次离开法庭，并在其第三次返回法庭后随即宣布开庭到此结束。三、一审判决认定事实错误。1.在4月4日的庭审中，上诉人与被上诉人就案件事实部分已进行了核对梳理，被上诉人在笔录中也变更了其主张的工程款金额，同时被上诉人自认其主张的款项实质为工程款所产生的税金，并非工程款本身，但一审判决书内对以上事实均未予以表述，仍按照被上诉人的起诉状主张的金额原封不动进行裁判。2.违反人民法院在审理案件过程中对案件事实有审理认定的义务，也就是说被上诉人在本案中提交的证据，即便一审判决书中论述上诉人经传唤后未到庭，也不能免除人民法院对被上诉人提交的证据材料加以审查的义务。一审判决书中既已认定案涉的《工程项目内部承包协议书》虽属无效，但协议条款对双方具有约束力，双方的结算行为应当依约处理的情况下，故意忽略协议条款中第五条第7款即被上诉人需向上诉人提交完整的竣工资料、以及第五条第7款：工程结算尾款支付前，被上诉人应按上诉人要求通过具有法律效力的媒体刊登项目债务清算公示的约定，对上述两个清算条款被上诉人均未履行义务的情况下，径行认定要求上诉人返还被上诉人资料保证金和质保金（也就是工程尾款）系认定事实严重错误。四、本案一审判决适用法律不当。本案庭审中被上诉人已自认其转账支付的款项系工程款税金，并非垫付工程款，且主张的金额亦有所调整，同时被上诉人也没有提供证据证明上诉人要求其垫付工程款，事实上上诉人也不可能要求被上诉人向公司账户转账垫付工程款，这有悖常理，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条进行裁判，适用法律不当。 二审补充意见：一、案涉工程系由被上诉人挂靠上诉人进行施工的，被上诉人就案涉工程独立核算、自筹资金、自主经营，因此并不存在被上诉人按照上诉人要求支付工程款的情况，被上诉人所称的支付给上诉人的垫付工程款实质上是第一次、第二次开具发票的税款差额，且三次的税金差额计算明细，双方在履行过程中均予以确认，被上诉人也出具了承诺书并已实际履行；二、施工企业综合税率10%的税收比例并不高，实际发生的税种并不是被上诉人简单理解的增值税和企业所得税，还包括城建税、印花税、教育附加税等等，且税款的缴纳并不是纳税人任意而定，而是根据税务局的核定数据进行缴纳，上诉人从无拖欠税款的情况，即证明每年度均完税。并且上诉人已将符合退税要求的税款返还给了被上诉人，退还后被上诉人的综合税率仅为7.3%（实际应该为6.6%，因被上诉人提供的部分成本票未能冲抵，因此综合税率测算为7.3%）。三、关于挂靠施工产生税费的承担问题。被上诉人承担基于该工程款产生的所有税费符合公平原则，且双方之间的工程承包协议及被上诉人本人出具的承诺书也对税费比例、承担方式及同意上诉人在工程款中扣除税差款达成合意且已实际履行，上诉人亦实际缴纳了相关税费，因此此部分税款在双方既有约定且不违反法律法规强制性规定、并已实际履行完毕的情况下，理应由被上诉人自行承担，根据意思自治的原则，人民法院亦不应调整。四、一审法院剥夺了上诉人的质证权、辩论权，同时违反了不告不理的原则，审理程序严重违法，且认定事实不清。 迂雅军辩称，上诉人主张无事实及法律依据，恳请人民法院依法驳回其上诉请求。一、本案一审不存在程序违法情形。上诉人在2023年3月2日开庭前即已收到变更诉讼请求申请书，此后未向法院提出任何要求举证期的申请，而是选择在收到传票后拒绝到庭，这本身已经说明上诉人放弃了答辩、举证质证的权利，系其自身对其权利义务作出的处置。之后进行询问时，其对于案涉工程造价，已付款，以及被上诉人提交的发票金额等均无异议。二、鉴于双方已就案涉工程结算金额达成一致，上诉人应对其主张的扣款承担举证责任，但其未能提交任何有效证据证明已就案涉工程缴纳税金，对其主张不应支持，应依法驳回其上诉请求。1、针对双方原审中确认的造价及已付款情况，上诉人未足额支付的工程款及被上诉人垫付的工程款根据相关法律规定，均为工程欠款，上诉人应向被上诉人支付。2、上诉人主张的工程欠款未满足支付条件以及在应付款中扣除税差款的抗辩均无事实及法律依据，依法不应支持。无效的施工合同仅能参照工程价款的约定折价补偿承包人，而不包括工程款支付条件的约定，本案也不存在不满足支付条件的情形。上诉人主张应扣除税差款，却未能提交就案涉工程已经缴纳税款及税款金额的证据，应承担举证不能的法律后果。 本院认为，本案以下事实需要查清：1、上诉人与被上诉人之间签订的《工程项目内部承包协议书》的性质，在此基础上认定双方之间的法律关系。2、双方对案涉工程结算金额并无异议。但对工程尚欠款应否给付以及被上诉人应承担的税金数额存在争议。二审审理中对于被上诉人就案涉工程造价应承担的税金数额，上诉人申请进行司法鉴定。综上，重审时查清相关事实后，依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2023）辽0106民初3013号民事判决； 二、发回沈阳市铁西区人民法院重新审理。 二审案件受理费11867元，退回百年建设集团有限公司。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　曹　杰 审 判 员　　**蔓 二〇二三年六月十六日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　孙　芮 本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。