阜新广厦建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽09民终1519号

上诉人（原审被告）阜新广厦建筑安装有限公司（简称广厦公司），住所地阜新市细河区四合路**。

法定代理人荣敏，经理。

委托诉讼代理人：杨哲宇，公司职员。

委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1983年9月16日生，住辽宁省建昌县。

委托诉讼代理人：李阁森、马俊，辽宁哲明律师事务所律师。

上诉人广厦公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，细河区人民法院作出（2020）辽0911民初254号民事判决。广厦公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：阜新市细河区职业人才培养基地建设办公室（发包方）与被告签订工程合同协议书，工程名称阜新市细河区职业人才培养基地建设项目一标段。2015年10月12日原告与被告签订《劳务承揽合同》一份，被告将阜新市细河区职业人才培养基地（教学楼、综合楼），承包给原告，但该合同部分履行。2016年10月28日被告与***施工队签订协议一份，该协议就前述《劳务承揽合同》中已经履行的部分工程款进行结算，该协议内容：阜新广厦建筑安装有限公司承建的阜新市细河区职业人才培养基地工程项目，对教学楼、综合楼已完工程由阜新市佳音项目管理公司给出的结算值给予***进行结算，最终决算额如下：1、已完工程决算值为：6971813元；2、应扣除税金为3.477%×6971813=242410元；3、应扣除质保金为3%×6971813=209154元；4、已支付给***工程款总额为5491860元；5、应再支付工程款：6971813--242410--209154-5491860=1028389元。注：(1)质保金待主体工程验收后由政府监督发放；(2)对***承包的教学楼、综合楼已完部分工程项目存在的工程质量，待施工前以书面形式或电话通知整改，自通知时间起1天内给答复，如不到位进行整改施工。我方将视为自动放弃，将对存在的工程质量进行的维修费用由质保金中扣除(并依据书面通知为准或电话记录)；(3)对剩余的工程款将由政府监督并在本次请款到位发放。

另查明，阜新市细河区职业人才培养基地教学楼、综合楼已经投入使用。本庭已向被告释明对案涉工程质量问题申请技术鉴定，被告未在规定的时限提交书面鉴定申请。

原审认为，原告与被告于2016年10月28日签订协议，不违反法律、法规的强制性规定，应有效。被告申请参加诉讼的第三人细河区职业人才培养基地建设办公室是内设机构，其未能证明具有诉讼主体资格，故不列为本案第三人。案涉主体工程虽未验收，但已经投入使用，视为验收。

关于被告抗辩的原告承包的已经完成工程存在质量问题，被告具有举证责任，被告未提供有效证据证明向***发出整改通知；另，本庭已向被告释明对案涉工程质量问题申请技术鉴定，被告未在规定的时限提交书面鉴定申请，视为放弃权利；再，案外人细河区职业人才培养基地建设办公室虽口头认可存在质量问题，但工程是否有质量问题应以权威的专业技术鉴定为准，故对其口头陈述，不予采信；关于被告出具的“职业学校教学楼、综合楼***施工中砼块未设置处理方案”仅有被告杨哲宇的签字，与原告签章，故对其单方证据，不予采信。关于被告提供的“11轴-13轴交A、C轴五层楼板-板面增大截面法加固”的传真件，无法确定与本案的关联性。关于被告提供的“混凝土钻芯法检测报告复印件”字迹模糊，真实性无法确认。关于被告提供的额“阜新广厦建筑安装有限公司承建阜新市细河区职业人才培养基地工程质监站抽检复印件”真实性无法核对。关于被告提供的“***未施工预算总价复印件”，非未施工的决算价格，且系复印件真实性无法核对。综上，被告证据不足，对被告抗辩的质量问题，不予支持。原告主张质保金3%×6971813=209154元，应予支持。关于原告主张的利息自起诉之日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算。据此判决如下：一、被告阜新广厦建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***返还保证金209154元及利息（利息以209154元为本金，自2020年1月20日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告***的其它诉讼请求。

广厦公司上诉称：原审认定事实错误。1、2016年10月28日上诉人与***施工队签订协议一份，明确了对***承包的教学楼、综合楼已完部分工程项目存在的工程质量有问题。阜新市工程质量检测中心在2015年11月30日作出检测报告，被上诉人施工的楼层厚度不够，被上诉人没有进行整改，由其他公司进行的施工。2、案涉工程质量问题阜新市工程质量检测中心检测不合格，没有必要在重新申请技术鉴定。3、细河区职业人才培养基地建设办公室是发包方，涉案工程由其发包给上诉人，应具有诉讼主体资格。4、“11轴-13轴交A、C轴五层楼板-板面增大截面法加固”的传真件，是由原审第三人提供的，也是第三人委托的。5、***施工中砼块未设置处理方案有原告签章，***未施工预算总价复印件，第一次开庭时已经提供过原件。综上，被上诉人共计有一处未施工，一处施工的质量有问题，发生的施工费用超出质保金，不应再给付。故请求撤销原判，依法改判或发回重审。

***辩称：我们只负责人工，所有工程都是按照上诉人的指示完成的，上诉人提出的质量问题不存在。请求驳回上诉，维持原判。

本院审理查明事实与原审认定一致。

本院认为：***与广厦公司于2016年10月28日即达成协议。该协议对***完成的工程决算值，应扣除的质保金，已支付的工程款，应再支付的工程款以及质保金的发放办法等均做出约定。因广厦公司不能提供证据证明对***承包的工程项目所存在的质量问题曾向***以书面或电话形式通知其进行整改。现案涉主体工程已经实际交付使用，可视为验收。广厦公司理应依照协议约定向***返还质保金。广厦公司关于工程质量问题的抗辩主张事实不清，证据不足，难以认定亦无法与质保金进行折抵，原判未予支持并无不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4437元，由阜新广厦建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕艳秋

审判员　　常广俊

审判员　　郭　茸

二〇二〇年十二月八日

书记员　　庞　湃