北京建工金源环保发展股份有限公司、黄山市屯溪区住房和城乡建设局等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖10民终981号

上诉人（原审第三人)：北京建工金源环保发展股份有限公司，住所北京市北京经济技术开发区西环南路3号，统一社会信用代码补91110302101398871B。

诉讼代表人：安新华,破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘家川,北京市忠慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山市屯溪区住房和城乡建设局，住所安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410027810702543。

法定代表人:颜文斌，局长。

被上诉人（原审被告）：黄山市屯溪城市建设投资有限责任公司，住所安徽省黄山市屯溪区洽阳路6号，统一社会信用代码91341002MA2NUG789A。

法定代表人：程学礼，公司执行董事兼总经理。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪妍，安徽道同（徽州）律师事务所律师。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：章春雨，安徽道同（徽州）律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：黄山市顺兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区跃进路6号，统一社会信用代码91341000151543627U。

法定代表人：毕顺，公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙晓萍，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。

上诉人北京建工金源环保发展股份有限公司（以下简称北京金源公司）因与被上诉人黄山市屯溪区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、黄山市屯溪城市建设投资有限责任公司（以下简称区城投公司）、黄山市顺兴建筑安装工程有限公司（以下简称顺兴建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

北京金源公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决,驳回顺兴建筑公司诉讼请求。2.上诉费用由顺兴建筑公司、区住建局、区城投公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决将区住建局、区城投公司本应支付给北京金源公司的工程款项支付给了与其没有任何合同关系的顺兴建筑公司,混淆两个完全独立的合同关系,违反了合同相对性原则,严重侵害北京金源公司的合法权益。一审法院在判决中已认定案涉总承包合同与专业分包合同合法有效。根据合同相对性原则,工程价款应当由区住建局、区城投公司依据《总承包合同》的约定向北京金源公司进行支付。再由北京金源公司依据《专业分包合同》向顺兴建筑公司支付。一审判决由区住建局、区城投公司直接向顺兴建筑公司进行支付,违反合同相对性原则，严重侵害北京金源公司的合法权益。2.一审判决结果将导致北京金源公司构成个别清偿,违反《企业破产法》相关禁止个别清偿的规定,严重侵害其他债权人合法权益。北京金源公司已经进入破产清算程序,根据《企业破产法》第十章的规定,债务人被宣告破产后,债务人财产称为破产财产,依法按照顺序进行清偿。且黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目在上诉人被申请破产清算之前已经竣工验收完毕,总包人、分包人均已经履行完毕建设施工的义务,《总承包合同》、《专业分包合同》均不属于《企业破产法》第十八条规定的未履行完毕的合同。故区住建局、区城投公司应当直接向北京金源公司支付工程款。对于北京金源公司应当向顺兴建筑公司支付的工程款,应由顺兴建筑公司依法向北京金源公司管理人进行债权申报。经管理人审核确认后,按照破产清算法定流程统一进行清偿。3.一审法院适用法律错误。一审法院对北京金源公司身份认定错误,北京金源公司为合同主体,法院将北京金源公司由被告转为第三人,剥夺其依法提起诉讼请求的权利,严重侵害其合法权利。北京金源公司为黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目的总承包方,并非“转包人或者违法分包人”,本案不应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款。北京金源公司并非本案第三人。综上,请求二审法院依法裁判。

区住建局、区城投公司共同辩称：一审判决没有违反合同相对性。一审判决是依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

顺兴建筑公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律准确，区住建局、区城投公司将工程总承包给北京金源公司，北京金源公司将工程肢解分包给顺兴建筑公司、黄山市天居建设工程有限公司、黄山市华宇建设工程有限责任公司以及佳伟建设集团有限公司4家公司，其分包行为违法，顺兴建筑公司作为实际施工人，可依据建设工程司法解释第43条第二款的规定直接要求发包人在未付款范围内承担支付工程款的责任。二、北京金源公司进入破产程序并不能突破司法解释的规定，工程款也为实际施工人的财产，并非北京金源公司的破产财产，不存在个别清偿问题。三、一审认定事实清楚，仅对专业分包合同是否有效存在表述错误，但并不影响整体案件事实的认定，且适用法律准确，不符合撤销一审判决的条件。

顺兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.北京金源公司支付顺兴建筑公司工程款2877444.2元，并确认顺兴建筑公司的工程款优先于普通债权受偿；2.区住建局、区城投公司在欠付北京金源公司工程款范围内支付顺兴建筑公司工程款2877444.2元；3.本案诉讼费由北京金源公司、区住建局、区城投公司承担。在北京金源公司管理人参加诉讼后，顺兴建筑公司将诉讼请求变更为：1.区住建设局、区城投公司支付原告工程款2649728.76元，并确认顺兴建筑公司的工程款优先其他债权受偿；2.本案诉讼费用由区住建设局、区城投公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月10日，区住建局作为发包人、区城投公司作为代建单位（共同合作为合同一方）与北京金源公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目ＥＰＣ总承包合同》，约定由北京金源公司承包对黄山市屯溪区，屯光镇南溪南村，阳湖镇下充村等十一个村的污水收集及处理设施的设计、采购与建设，承包范围包括污水处理站地质勘察、施工图设计、材料和设备的采购、施工、工程竣工验收、施工后试验（试运行）和交付使用以及其他相关服务，签约合同价为25289427元，工程进度付款时间为：（1）每两个月按已完成工程量的50%进行支付；（2）竣工验收交付使用后付至建安价款的70%；（3）工程审计结束后付至审计价的95%；（4）两年质保期满后一次性付清余款（无息）。合同还对工程质量、合同价格与支付等事项作了约定。上述合同签订后，北京金源公司与顺兴建筑公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，约定由顺兴建筑公司分包黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇博村施工图范围内的污水收集管网工程及设备和电气自控安装工程，分包合同价款7004814元，为固定总价，工程款支付时间和方式为：（1）每二个月按已完成工程量的50%进行支付；（2）竣工验收交付使用后付至签约合同价的70%；（3）本工程ＥＰＣ合同竣工结算完成并收到ＥＰＣ合同结算款后28个工作日内，向分包人支付分包合同结算额的95%；（4）两年质保期满后一次性付清余款（无息）。分包合同还对其他事项作了约定。合同签订后，顺兴建筑公司即开始施工。2019年8月28日，案涉黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇博村污水综合治理工程竣工验收合格。

区住建局、区城投公司已支付北京金源公司工程进度款共计17334970.35元，其中2019年1月30日，北京金源公司支付顺兴建筑公司工程款1400962.8元，区城投公司于2019年6月26日、2019年7月30日、2019年9月20日分别支付顺兴建筑公司工程款70万元、120万元、1602407元，上述工程款共计4903369.8元。2020年3月27日，黄山市屯溪区审计局委托安徽公振工程造价咨询有限公司对案涉黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程进行审计，后经顺兴建筑公司、区住建局、区城投公司及北京金源公司共同派员参与核对，安徽公振工程造价咨询有限公司于2021年8月11日出具工程结算审核汇总表（核对后审核稿）及结算审核中设备及签证情况说明，该汇总表及签证情况说明中载明黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目总审核金额为22408522元，其中案涉黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇博村管网工程审核总金额为8567712.23元、设备审核总价为1085991.48元，签证审核总价为7997.93元，签证-14（博村占飞路）审核金额为540286.63元。

一审法院认为，区住建局、区城投公司将屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目承包给北京金源公司，北京金源公司又将案涉黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇管网工程分包给顺兴建筑公司，所签订的总承包合同与专业分包合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，合同当事人应当按照合同约定履行义务。顺兴建筑公司完成案涉黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇管网工程并经竣工验收，区住建局、区城投公司及北京金源公司均应有按照合同约定履行支付工程款的义务。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，现顺兴建筑公司作为实际施工人直接向发包人区住建局、区城投公司主张权利，发包人区住建局、区城投公司依法应在欠付北京金源公司工程价款范围内对实际施工人顺兴建筑公司承担责任。

依据黄山市屯溪区审计局委托安徽公振工程造价咨询有限公司所作的工程结算审核汇总表及说明，黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目总审核金额为22408522元，扣除已经支付的工程进度款17334970.35元，区住建局、区城投公司尚欠北京金源公司工程款5073551.65元，且该款项依据合同约定付款期限现均已届满。单就案涉顺兴建筑公司分包的黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇管网工程而言，工程审核金额8567712.23元，合同外签证审核价7997.93元，签证-14（博村占飞路）审核金额为540286.63元，合计为9115996.79元，扣除第三方的设备审核价1085991.48元及已经支付的工程进度款4903369.8元，区住建局、区城投公司欠北京金源公司案涉工程款为3126635.51元。顺兴建筑公司与北京金源公司之间关于案涉工程款应当按合同约定的包干价7004814元结算，加上合同外工程签证审核价7997.93元及签证-14（博村占飞路）审核金额540286.63元，扣除已经支付的4903369.8元，北京金源公司应支付顺兴建筑公司工程款为2649728.76元，该款在区住建局、区城投公司欠付北京金源公司工程款范围内，故对顺兴建筑公司诉请要求区住建局、区城投公司在欠付工程款范围内支付其工程款2649728.76元，本院予以支持。关于签证-14（博村占飞路）增项工程，系由顺兴建筑公司组织施工，区住建局、区城投公司虽在签证单上建议将该工程费用纳入不可预见费，但并未提供证据证明该费用无需支付，该部分费用亦属于区住建局、区城投公司欠付的工程款，至于区住建局、区城投公司以何种名目支付，不影响其责任的承担，故对区住建局、区城投公司辩解不应另行支付该部分费用，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条、第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、黄山市屯溪区住房和城乡建设局、黄山市屯溪城市建设投资有限责任公司于判决生效之日起十日内在欠付工程款范围内支付黄山市顺兴建筑安装工程有限公司工程款2649728.76元；二、驳回黄山市顺兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29820元，由黄山市屯溪区住房和城乡建设局、黄山市屯溪城市建设投资有限责任公司负担27998元，黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担1822元；保全费5000元，由黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担。

二审审理中，顺兴建筑公司提交证据如下：北京金源公司与佳伟建设集团有限公司签订的《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》。证明北京金源公司与区住建局、区城投公司签订《黄山市屯溪区2018农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》后将工程范围内的11个村全部直接分包给了顺兴建筑公司、黄山市天居建设工程有限公司、黄山市华宇建设工程有限责任公司以及佳伟建设集团有限公司四家公司，其分包行为违法，顺兴建筑公司、黄山市天居建设工程有限公司、黄山市华宇建设工程有限责任公司为实际施工人。

北京金源公司质证意见为：对该证据真实性要进行核实。且该证据无法证明北京金源公司存在违法分包行为。

区住建局、区城投公司质证意见为：对该证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，根据区住建局、区城投公司与北京金源公司的EPC总承包合同约定，专业工程需要分包的必须在事前报区住建局、区城投公司批准，出具书面同意文件，并由有相应资质的施工队伍承包分包工程，但该合同签订前并没有报区住建局、区城投公司批准，也没有获得书面同意文件，北京金源公司将EPC总承包合同完全肢解分包给各分包商，显然是违法的。

本院认证意见为：对该证据真实性予以认可。

双方当事人提交的其他证据同一审，相对方的质证意见亦同一审。

二审期间，北京金源公司以本案为《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》项下的分包合同纠纷，该项目总承包合同纠纷案已被北京市第一中级人民法院受理，本案相关重要事实须以总承包合同纠纷案的判决结果为依据的理由，向本院申请中止审理。因区住建局、区城投公司就《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》尚欠北京金源公司工程款5073551.65元，区住建局、区城投公司尚欠北京金源公司案涉工程款3126635.51元等重要事实均已查清，北京金源公司对此并无异议，故本案不符合中止审理的法定情形，本院依法不予准许。

二审查明：北京金源公司在与区住建局、区城投公司签订《黄山市屯溪区2018农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》后，除与顺兴建筑公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，约定由顺兴建筑公司分包黎阳镇里黄村、徐村、三门呈村、奕棋镇博村施工图范围内的污水收集管网工程及设备和电气自控安装工程外，还与黄山天居建设工程有限公司于2018年10月10日签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，约定由黄山天居建设工程有限公司分包弈棋镇江村、上璋、下叶、下璋、孝塘村范围内的污水收集管网工程及设备和电气自控安装工程；与黄山市华宇建设工程有限责任公司于2018年10月18日签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，约定由华宇建设公司分包屯光镇南溪南村施工图范围内的污水收集管网工程及设备和电气自控安装工程；与佳伟建设集团有限公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，约定由佳伟建设集团有限公司分包阳湖镇下充村施工图范围内的污水收集管网工程及设备和电气自控安装工程。

另查明：北京金源公司在与区住建局、区城投公司在《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》第二部分通用合同条款4.3.1中约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人；4.3.2中约定承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人；第三部分专用合同条款4.3.2中约定，承包人需分包给第三人的主要工作内容：专业工程凡需要分包的，必须在事前报招标人批准出具书面同意文件，并由相应资质的施工队伍承担分包工程，否则由此造成的后果，均由中标人承担。

本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，北京金源公司在与区住建局、区城投公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目EPC总承包合同》后，违反法律规定及合同约定将工程肢解分包，分别与顺兴建筑公司等四家公司签订《黄山市屯溪区2018年农村污水综合治理试点工程项目专业分包合同》，故案涉分包合同应属无效。该合同虽为无效合同，但不影响顺兴建筑公司以实际施工人身份主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案北京金源公司、区住建局、区城投公司及顺兴建筑公司对区住建局、区城投公司尚欠北京金源公司案涉工程款3126635.51元的事实均无异议。一审据此判决区住建局、区城投公司在欠付工程款范围内支付顺兴建筑公司工程款2649728.76元并无不当。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定,赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，一审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用亦无不当。北京金源公司提出其已进入破产清算程序,顺兴建筑公司应依据《中华人民共和国企业破产法》的规定申报债权公平受偿的上诉理由不能成立。

综上，北京金源公司的上诉请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29820元，由上诉人北京建工金源环保发展股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　戴　勇

审 判 员　　戴英杰

审 判 员　　郑卫东

二〇二一年十二月一日

法官助理　　陈梦瑶

书 记 员　　蔡端佳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。