四川大禹林蓉建设工程有限公司与日喀则同盛建材有限公司、***等买卖合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)藏02民终27号

上诉人（原审被告）：四川大禹林蓉建设工程有限公司，住所地泸州市龙马潭镇横街10号楼4号门市。

法定代表人：杨小林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日喀则同盛建材有限公司，住所地西藏日喀则市鸿达花园8栋1号。

法定代表人：李吉林，该公司经理。

委托诉讼代理人：王金龙，西藏循矩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向仕军，西藏循矩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，务工，现住日喀则市。

被上诉人（原审被告）：毛华君，男，汉族，务工，现住日喀则市。

委托诉讼代理人：钱飞宇，男，1992年7月24日出生，务工，现住日喀则市。

上诉人四川大禹林蓉建设工程有限公司（以下简称大禹林蓉公司）因与被上诉人日喀则同盛建材有限公司（以下简称同盛公司）、***、毛华君买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人大禹林蓉公司的委托诉讼代理人王燕，被上诉人同盛公司的委托诉讼代理人王金龙、向仕军，被上诉人***、被上诉人毛华君的委托诉讼代理人钱飞宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大禹林蓉公司上诉请求：1、请求撤销日喀则市桑珠孜区人民法院作出的（2016）藏0201民初461号民事判决，依法判令上诉人不承担责任；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。其事实和理由：一、一审法院滥用职权。原告在起诉状中主张的对象是***，没有一字提起上诉人，而一审法院滥用职权追加上诉人为被告，也根本不存在表见代理的情况下责任强加到上诉人头上是错误的。二、一审法院认定事实和法律理解错误，且自相矛盾。1、不存在表见代理关系。本案的争议是原告与***之间产生的，原告出具的欠条也是他自己出具的，并不是以上诉人的名义出具的，且原告的起诉对象也非常明确是***和毛华君。所以任何相关法律都没有规定存在借用资质的情况就认定双方之间存在表见代理的关系；2、担保人应对本案之债承担保证责任。庭审中担保人承认自己的保证责任，而一审法院认定存在表见代理关系而判令保证人不承担责任是自相矛盾的。三、一审判决显示公平。一审法院在明确确认合同相对人未主张表见代理的情况下，脱离本案的基本事实，违背法律规定下判，完全丧失了公平公正的案件审理原则，适用连带责任和表见代理相关法律时有明确的限制。综上所述，一审判决违背不告不理原则，损害了当事人的合法处分权。恳请二审法院依法查明事实，遵循以事实为依据，以法律为准绳办案原则，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

同盛公司没有提交书面答辩意见。在庭审中辩称，大禹林蓉公司在上诉状中的部分陈述与事实不符，我公司是基于对大禹林蓉公司的信任才与***签订的合同。故大禹林蓉公司所称的一审判决显失公平于法无据。

***没有提交书面答辩意见。在庭审中辩称，所欠的商砼混泥土款是事实，但未从大禹林蓉公司处收到任何工程款项导致无法支付所欠的款项。

毛华君没有提交书面答辩意见。在庭审中辩称，答辩内容与***的辩称一致。

同盛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令***、毛华君连带偿还所欠商砼混泥土款218735元；本案的诉讼费由***、毛华君承担。

一审法院认定的事实：***借用大禹林荣公司的资质取得了承包业主方西藏林瑞达物流有限公司日喀则火车站的工程项目；2、***为工程建设需要从原告同盛建材公司处赊购218735元的商砼混泥土款；3、毛华君于2016年1月2日以保证人身份向***提供担保。

一审法院认为，根据争议焦点本案商砼混泥土欠款应由谁承担付款责任？首先，本案中***不是大禹林蓉公司的员工，而是借用大禹林蓉公司的资质承包工程，与大禹林蓉公司形成挂靠关系。期间***因工程建设需要从同盛建材公司处购买商砼混泥土，双方之间形成买卖合同关系,且应当认定合法有效。其次，虽然同盛建材公司并未直接与大禹林蓉公之间形成买卖合同，但原告是基于对被告公司的信任，也是在确信该工程是以被告公司的资质承建的情况后，才与被告***达成买卖协议，而大禹林蓉公司也承认向***出借了资质，***也是以公司的名义才能与业主方达成工程承包合同。因此，原告有理由相信***是代表公司与其实施的职务行为，构成表见代理。故其所产生的法律后果应当由大禹林蓉公司承担。而关于被告毛华君应否承担保证责任的问题，由于毛华君作为保证人，其作出为***承担担保责任的真实意思表示，但是本案实际责任承担人为大禹林蓉公司，因此基于债务承担人的变动而保证人毛华君不再承担保证责任。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条之规定判决如下：一、被告四川大禹林蓉建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告日喀则同盛建材有限公司支付商砼买卖款218735元；二、驳回原告日喀则同盛建材有限公司的其他诉讼请求。

二审中，本案当事人没有提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院所查明事实基本一致。

本院认为本案的主要争议焦点为：一是本案买卖合同的主体问题；二是大禹林蓉公司与***之间是否构成表见代理问题；三是所赊欠的商砼混泥土款由谁承担问题。

对于第一争议焦点，本院认为作为卖方的同盛公司按照与***达成的协议将材料提供给***，且***以个人名义向同盛公司出具了一份载有***本人和担保人毛华君签字摁印的欠条，该欠条上并没有加盖大禹林蓉公司的章子及相关负责人的签字。故，本案买卖合同的相对主体就是***与同盛公司；对于第二争议焦点，本院认为案涉欠条本身所载明的内容并不能证明***是代表大禹林蓉公司实施该买卖行为。另外同盛公司在与***达成该买卖合同时其是否知晓***代表大禹林蓉公司缔结该民事行为无任何表象，且同盛公司起诉时并未将大禹林蓉公司列为被告主张权利，因此同盛公司相信***有代理权的辩称于法无据。故，***与大禹林蓉公司之间不构成表见代理关系，一审法院对***与大禹林蓉公司之间的表见代理关系认定错误，应予以纠正；对于第三争议焦点，本院认为对于所赊欠的材料款的事实及其数额上***是认可的，且***的庭审辩称仅仅是其未拿到工程款项而无法支付。另外基于同盛公司的诉请主张并未要求大禹林蓉公司承担责任，按照民事诉讼法的不告不理原则，一审法院判令大禹林蓉公司承担责任有不妥之处。根据合同的相对性原则应由***承担所赊欠的商砼混泥土款。

另外，***赊欠同盛公司的商砼混泥土款时毛华君提供了担保，虽然没有保证条款但毛华君以保证人的身份签字，该保证合同成立。在保证方式上由于双方没有约定，毛华君应当按照连带责任承担保证责任。作为保证人的毛华君承担保证责任后享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利即有权向***追偿。

综上所述，大禹林蓉公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款、第四十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初461号民事判决第一项；

二、***于本判决生效之日起十日内一次性向同盛公司支付所欠商砼混泥土款项218735元，由毛华君承担连带保证责任。

三、维持西藏自治区桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初461号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4580元由***和毛华君承担。

本判决为终审判决。

审判长　格桑次仁

审判员　边　　确

审判员　次　　琼

二〇一七年十月二十三日

书记员　次仁德吉