***、四川昊月建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川05民终654号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1950年11月21日，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川昊月建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区胡市镇旭东路二段5号楼1楼，统一社会信用代码：91510504097076692X。

法定代表人：陈超，执行董事。

委托诉讼代理人：刘利均，四川荔香律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合江县农业农村局，机构地址：四川省合江县合江镇少岷路222号，统一社会信用代码：11510422008362129U。

负责人：周模才，局长。

委托诉讼代理人：王彦雄，男，汉族，生于1966年10月11日。

委托诉讼代理人：赵明伦，四川荔香律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，生于1974年12月22日，汉族，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：赵邦君，四川鼎正律师事务所律师。

上诉人四川昊月建筑工程有限公司（以下简称昊月公司）、***与被上诉人合江县农业农村局（以下简称合江农业局）、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2020）川0522民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭以听证的方式进行了审理。上诉人昊月公司委托诉讼代理人刘利均，上诉人***及其委托诉讼代理人耿麒维，被上诉人合江农业局委托诉讼代理人王彦雄、赵明伦，被上诉人**及其委托诉讼代理人赵邦君到庭参加了听证。本案现已审理终结。

上诉人昊月公司向本院提出上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人***要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：昊月公司与**系承揽合同关系，被上诉人***系**雇请的劳务人员，与昊月公司无任何法律关系。一审法院在未查清***受伤事件、地点和具体原因的情况下，即认定***、**均与昊月公司形成劳务合同关系属事实认定不清；本案应属承揽合同纠纷，应适用合同法的规定，一审法院适用侵权责任法属于法律适用错误。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。

上诉人***辩称，一审法院对于双方法律关系的认定符合客观事实，适用法律正确，昊月公司的上诉请求不应得到支持。***同时向本院提出上诉请求：撤销（2020）川0522民初520号民事判决，改判昊月公司赔偿***各项损失计178569.26元，合江县农业局和**承担连带责任。事实与理由：***在昊月公司承建的合江县农业局办公用房改造工程中拆玻璃时，因昊月公司现场工作人员先本荣错误指挥，导致玻璃掉下砸伤上诉人。一审法院对***的相关赔偿费用认定过低，合江县农业局违法发包案涉工程，但一审法院未判决其对昊月公司的赔偿责任承担连带责任。一审判决认定事实不清，请二审法院予以改判。审理过程中，***明确仅要求合江县农业局对昊月公司的赔偿义务承担连带责任。

被上诉人合江农业局针对昊月公司和***的上诉请求统一辩称，一审判决认定事实清楚，***要求合江农业局承担连带责任的请求没有法律依据，合江农业局不应作为赔偿义务主体。请求驳回***的上诉请求，维持原判。

被上诉人**针对昊月公司和***的上诉请求统一辩称，***和**都是为昊月公司提供劳务的劳务者，***在一审时并未向**主张责任。一审判决**不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昊月公司对**的上诉请求，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1．要求昊月公司赔偿损失178569.26元；2．合江县农业局承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2019年7月18日，合江农业局将其业务办公用房改造工程发包给昊月公司，并与昊月公司签订《施工合同》，合同内容包括对办公用房2、3、4层原有窗户玻璃的拆除。昊月公司委托先本荣为改造工程的现场负责人。**系个体工商户，从事玻璃零售及加工业务，与先本荣认识。为了拆除旧窗玻璃，先本荣联系了**，在先本荣现场作了相应安排后，**叫来在县城当搬运的***及夏有胜二人，共同拆除旧窗玻璃，并议定所得报酬由三人均摊。2019年7月31日上午，在拆除旧玻璃过程中，一块窗玻璃掉落，砸在***身上致其受伤。**立即将***送往合江县人民医院治疗，诊断为腰1椎爆裂性骨折、右前臂中下段桡背侧皮肤裂伤、右桡侧腕长伸肌腱断裂、左前臂皮肤裂伤伴皮瓣缺失。***住院21天后出院，医嘱休息一月，一人护理一月；三月内避免行走及左立；出院后1、2、3、5、7、9、12月返院复查，视复查结果决定患肢负重情况。住院期间，先本荣代表昊月公司垫付医疗费23000元。2019年9月5日，***委托泸州科正司法鉴定中心对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，泸州科正司法鉴定中心于9月16日出具司法鉴定意见书，确认***的伤残程度为十级，后续治疗费13000元。2019年8月3日，先本荣与**进行了结算，先本荣支付**报酬2560元，**在他人书写的收条上签字确认。收条载明：“今收到先本荣农业局拆窗子玻璃32道×4=128㎡×20元=2560元，大写贰仟伍百陆拾元正，承包拆窗子玻璃费用已结清。”**收款后，在***及夏有胜三人间进行了平均分配。

一审法院认为，合江农业局在审理中提供的与昊月公司签订的《施工合同》各方无异议，昊月公司是建设工程专业承包单位，具有本案所涉工程的承包资质，故合江农业局与昊月公司间形成建设工程施工合同关系能够认定。昊月公司在施工现场的负责人先本荣将属施工内容的旧玻璃拆除事务交由**等人完成，该单项施工内容是不需特殊技能的一般劳务，属临时事务、临时雇请，且能在短时间内完成，双方形成的是劳务合同关系，不构成承揽合同关系。先本荣是昊月公司委托的施工现场负责人，其行为后果应由昊月建筑公司承受，故**及***等人与昊月公司间形成劳务合同关系。虽然联系拆除旧玻璃事宜由**出面完成，但客观上**一人无法在短时间内完成对三层楼旧玻璃的拆除，玻璃拆除事务确需二人以上配合才能完成，故先本荣对**、夏有胜及***三人共同拆除玻璃的事实应是明知的，不影响***与昊月公司劳务关系的成立。**与***及夏有胜三人是临时性、松散型的劳务组合，**只是劳务联络人，也未在完成劳务过程中获得额外利益，故其与***之间不构成雇佣关系。先本荣与**结算时，收条上载明有承包二字，但不能仅凭此内容认定双方间法律关系的性质。

关于***损失的认定。1、医疗费。***主张医疗费45360.06元，经审查，其有效的且与其受伤有关联的票据载明的金额为39220.84元，其余票据不能证明与治伤有关，故依法认定医疗费为39220.84元。2、护理费。***住院21天，每天可按130元计算护理费；医嘱出院后护理一月，每天可按80元计算护理费。护理费合计5130元。3、住院伙食补助费按住院天数每天30元计算，共630元。4、误工费。***受伤时虽已近69岁，但仍在从事搬运工作，根据当事人的陈述，***从事的搬运工作不具有连续性，误工费可酌情计算。***的伤残鉴定于2019年9月16日作出，结合出院医嘱，***的误工时长可计算至评残前一日，共47天，每天酌情按100元计算，误工费共4700元。5、***在县内住院治疗21天，交通费酌情认定200元。6、鉴定费1800元为***实际支出，属合理费用，应确认为合理损失。7、***主张的伤残赔偿金39859.20元符合法律规定，予以确认。8、精神抚慰金4000元。9、***主张的营养费无医嘱，出院后的食宿费无法律依据，物质损失及证人出庭作证的交通、误工、餐饮费损失无事实和法律依据，均不予认定；***主张的续医费昊月公司未认可，可在实际发生后另行主张。综上，***的损失合计95540.04元。

一审法院认为，***与昊月公司形成事实上的劳务合同法律关系，***向昊月公司提供劳务，昊月公司应向***提供必要的劳动保护，并对现场进行合理的监督、指挥和控制。昊月公司未充分履行上述义务，***在向昊月公司提供劳务过程中受伤，且无证据证明在此过程中***有故意或者重大过失，作为雇主的昊月公司应当对***的损失承担赔偿责任。合江农业局将办公楼改造工程合法发包给昊月公司，与***无合同关系，对***的损失不承担赔偿责任。**与***均系向昊月公司提供劳务的人员，***虽系**召集，但与**间无雇佣关系，故**也不承担赔偿责任。***在法庭辩论阶段表示不再要求合江农业局、**赔偿损失，属于对诉讼请求的放弃，系自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。昊月公司已向***支付23000元，应在其应赔款中抵扣。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条的规定，一审法院判决：***因伤所受损失95540.04元，由昊月公司赔偿，除已付23000元外，余72540.04元限于判决生效后十日内付清。案件受理费3260元，由***负担1000元，昊月公司负担2260元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：本次事故系***站在叉凳上拆玻璃时，因顶上的玻璃掉落砸伤右手小手臂，同时砸倒叉凳，导致***摔伤，腰部又被叉凳砸伤而致。***拆玻璃时未采取任何安全保护措施。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人对于***在昊月公司施工项目中拆除玻璃时受伤这一事实均无异议，本院予以确认。拆玻璃更多体现的是一种纯劳务行为，本身并不具备承揽合同中的技术性、创造性以及成果性等要素。昊月公司主张是将玻璃拆除的劳务工作承揽给了**，但**仅是玻璃安装个体工商户，并无相应拆玻璃的技术和设备，昊月公司既然认为拆玻璃需要技术和设备，在选任的时候不可能不进行用人考察，这与常理不符；且昊月公司明知拆玻璃的工作并非由**一人能完成，仍然同意**联系其他工人共同完成，说明此项工作亦不具备承揽人的专属性。结合***、**的陈述及其他案件证据，一审法院认定**仅系联系人，与***一起均是为昊月公司提供劳务并无不当，昊月公司上诉其与**成立承揽关系，无需对***的损失承担赔偿责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。昊月公司作为接受劳务者，没有为提供劳务者提供安全的劳务条件，也未进行正确的现场指挥、管理，应对本次事故造成的***的损失承担侵权责任；***事发时已年满69周岁，本已属于法律拟制丧失劳动能力者，但其在从事与自己体力和年龄实际不符的劳务工作时，未尽到谨慎的自我保护义务，明知安全条件存在瑕疵，仍继续进行劳务，自身也存在过错，且过错与本次损害结果具有一定原因力，应当减轻侵权人昊月公司的责任。一审法院未正确查明案件事实，导致责任划分不当，本院依法予以纠正。

涉案项目工程系合江农业局通过合法招投标形式发包于昊月公司，不存在违法发包行为。***主张合江农业局对昊月公司的赔偿责任承担连带责任的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决确认的***各项损失均符合客观实际，在双方当事人对续医费争议较大不能形成统一意见的情况下，一审法院判决***待实际发生后另行主张符合法律规定，本院予以确认。***要求按照其一审主张的所有项目标准进行改判的上诉请求无据可依，本院不予支持。昊月公司应赔偿***各项损失计95540.04元×90%=85986.04元，扣除其已垫付的23000元医疗费外，还应支付62986.04元。

综上，昊月公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；***的上诉请求不能成立，原审判决认定事实不清，导致判决错误，本院依法予以改判。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省合江县人民法院（2020）川0522民初520号民事判决；

二、四川昊月建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿***医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、一次性伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费各项费用共计62986.04元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币3260元，由***负担1000元，四川昊月建筑工程有限公司负担2260元；二审案件受理费人民币3260元，由***负担260元，四川昊月建筑工程邮箱公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　靖

审判员　李　野

审判员　蓝　军

二〇二一年五月二十八日

书记员　王伟林