云南滇都种业有限公司、云南碧达建设监理咨询有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民申2799号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：云南滇都种业有限公司。住所地：云南省昆明市宜良县北古城镇工业园区种子片区。统一社会信用代码：91530125686176384H。

法定代表人：谭鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王长友、殷琼，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。

被申请人（一审原告，反诉被告、二审上诉人）：云南帝厦建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市会泽县金钟镇东直街。统一社会信用代码：915303267343319768。

法定代表人：杜明荣，该公司执行董事。

一审第三人：云南碧达建设监理咨询有限公司。住所地：云南省昆明市青年路延长线滨江大厦15楼B座。统一社会信用代码：91530000719403521C。

法定代表人：文佳，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人云南滇都种业有限公司（以下简称滇都公司）因与被申请人云南帝厦建筑工程有限公司（以下简称帝厦公司）、一审第三人云南碧达建设监理咨询有限公司（以下简称碧达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终1156号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

云南滇都种业有限公司申请再审称：请求法撤销昆明市中级人民法院作出的（2017）云01民终1156号民事判决书，维持宜良县人民法院（2016）云0125民初1214号判决书，一二审诉讼费由被申请人承担（包括但不限于案件受理费、司法鉴定费等）。主要理由：一、有新的证据，足以推翻原判决、裁定。滇都公司提交了如下证据：1.建设工程施工合同、（2016）云0125民初1214号判决、（2017）云01民终1156号判决，证明申请人与被申请人之间的建设工程施工合同纠纷案已经经过人民法院审理并已存在生效的法律文书；2.工程造价司法鉴定意见书、朱某及其他人承包附属工程的合同及付款凭证、部分工程由他人实施的工程现场签证表，证明（1）司法鉴定中涉及到207万余元的工程量，只有监理工程师杜林的签字，无申请人或授权代理人的追认；（2）被申请人一审申请出庭作证的证人朱某，其也与申请人签订过一个合同，承包了部分附属工程的施工；（3）附属工程并非由被申请人实际施工，而是由申请人委托其他人实际施工；（4）他人实施的部分工程还由监理工程师杜林参与了监理和签字确认，杜林却又私自确认给被申请人，杜林确认的工程量没有可信度；3.二审询问笔录，证明涉案工程监理工程师杜林为被申请人法定代表人杜明荣的弟弟，二人存在近亲属关系；4.帝厦公司企业信用信息公示报告、杜林、杜金屿在被申请人处兼职并作为经办人领取工程款的收据、另一工程中，杜林和杜金屿作为监理工程师签字的文件，证明（1）涉案工程监理工程师杜林在被申请人处兼职，存在同时在监理公司和施工单位兼职的事实，案涉工程实际上处于施工单位的工作人员“兼职”担任监理工程师，自己监理自己的状态；（2）杜金屿在另一工程中（种子园区园中园工程）作为监理公司的监理工程师参与工程的监理工作，而在本次涉案工程中又作为被申请人的员工领取工程款，被申请人与监理公司之间存在人员混同的情况；5.立案通知书、杜林作为监事的证据、会泽县锦源房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明在另案诉讼中，申请人发现案涉工程监理工程师杜林在被申请人处担任公司监事，且与被申请人的法定代表人、大股东杜明荣共同出资设立公司，二人有直接利益关系。二、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。一审时涉及的207万余元的工程量，只有监理工程师杜林的签字，且没有滇都公司和授权代表的追认，一审法院对此未予认定，但二审法院却在没有任何证据证明的情况下改判认定了该部分工程量，如前所述，监理工程师杜林和帝厦公司之间还存在利益关系和兼职事实，其确认工程量的行为属于自我代理和双方代理行为，需经滇都公司追认，否则不可约束滇都公司，另外，对于该附属工程，滇都公司也提了相关的证据证明该部分附属工程非帝厦公司实际施工，帝厦公司存在虚假诉讼的嫌疑，且一审证人朱某本人已与滇都公司签订合同，参与了该部分附属工程的施工，却作为证人证明是由帝厦公司实际施工的，存在做伪证的嫌疑。三、原判决、裁定适用法律错误。本案涉案监理杜林与帝厦公司存在利益关系和人员混同情况，其行为违反了《建筑法》、《工程建设监理规定》等禁止性规定，属于无效行为，即使他的行为有效，也需经滇都公司追认，才对滇都公司有效。

本院经审查认为，本案中，滇都公司与帝厦公司签订了《建设工程施工合同》后，就争议涉及的“零星工程”，双方又以书面“合同”形式约定“一、合同外工程计量、工程结算：1.设计变更和零星工程的计量，以甲方驻工地代表或监理人现场签证计量；……”。现滇都公司以监理人杜林与帝厦公司执行董事杜明荣之间具有亲属关系等其他利害关系，以及相关附属“零星工程”已实际承包给他人并已经付款为由，主张否定监理人杜林签证确认约207万元的工程价款，本院经审查认为，首先，滇都公司提交的证据不足以证实其承包给他人做的“零星工程”能够与监理人杜林签证认定的帝厦公司完成的约207万元的“零星工程”系重合计算，故滇都公司应当承担相应举证不能的不利后果；其次，由于监理公司系滇都公司自行选择，并在合同中明确约定可以由监理人签证计量，故滇都公司以监理杜林与帝厦公司具有利害关系为由，以期否定杜林签证的相应工程量的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，二审判决对于滇都公司在再审申请中认为存在错误的部分的评判，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回云南滇都种业有限公司的再审申请。

审判长　王　鹏

审判员　杨玉华

审判员　农红民

二〇一九年十二月三十一日

法官助理陈志杰

周瑶

书记员

闵正仙