某某与重庆凯阳科技发展有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝0105民初523号

原告：**，男，1964年11月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：傅镭，重庆合纵律师事务所律师。

被告：重庆凯阳科技发展有限公司，住所地重庆市南岸区亚太路1号1幢15-18号。

法定代表人：肖桂龙，总经理。

委托诉讼代理人：陈少华，重庆能海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘山，男，系公司员工。

原告**诉被告重庆凯阳科技发展有限公司（以下简称凯阳公司）劳动争议一案，本院于2016年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人傅镭，被告凯阳公司的委托诉讼代理人陈少华、刘山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.凯阳公司支付**一次性伤残补助金差额26065.90元（40086.90元-14021元）、住院伙食补助费256元（8元/天×32天）；2.凯阳公司支付**逾期支付工伤保险待遇赔偿金11977.22元[（40086.90元+7566元+256元）×25%]。事实和理由：2012年2月27日，**入职凯阳公司从事机修钳工工作，双方签订有劳动合同，凯阳公司为**购买了工伤保险。同年10月9日，**在工作中不慎受伤，同日进入重庆红岭医院住院治疗，同年11月5日出院，住院天数27天。同年10月12日，凯阳公司为**申报了工伤，同年11月15日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2012]第1808号《认定工伤决定书》，认定**所受伤为工伤。2012年11月22日，凯阳公司向重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残等级鉴定，2013年1月30日，该委作出鉴定结论，认定**为伤残十级，无护理依赖，同日，凯阳公司收到了该鉴定结论。2013年1月2日，**重新去凯阳公司处上班，同年7月20日，**与凯阳公司签订《解除劳动合同协议书》，双方协商一致解除了劳动合同，同年8月7日，凯阳公司向**出具了《终止（解除）劳动合同通知书》。双方在劳动合同中约定，**的基本工资为5500元，但实际上凯阳公司未足额发放，不足5500元的月份，应按照5500元计算，超过5500元的月份，应按实际发放金额计算，再加上加班工资后，**的平均工资为5726.70元/月，但凯阳公司没有为**足额购买工伤保险，**本应得的一次性伤残补助金为40086.90元（5726.70元/月×7个月），但工伤保险基金实际只支付了14021元，差额部分26065.90元应由凯阳公司承担。工伤保险基金已经将住院伙食补助费216元支付给了凯阳公司，但凯阳公司没有支付给**，此外，凯阳公司在为**申领工伤保险待遇的时候少申报了5天的住院天数，导致工伤保险基金少理赔了40元，故凯阳公司应将全部的住院伙食补助费256元支付给**。另，工伤保险基金将7566元的一次性医疗补助金支付给凯阳公司后，凯阳公司也没有及时支付给**，虽然后面支付了，但是存在拖延支付的情形，因此凯阳公司应当承担逾期支付工伤保险待遇的赔偿金。

被告凯阳公司辩称：1.认可**提出的支付住院伙食补助费的诉讼请求，同意支付；2.认可**关于入职时间、工作岗位、受工伤及治疗经过、工伤评定、伤残等级鉴定情况的陈述；3.不同意支付一次性伤残补助金的差额，**的工资在4000元/月左右，而非5726.70元/月，法律规定应以受伤前12个月的平均工资为标准计算一次性伤残补助金，**在凯阳公司处从上班至受伤只有8个月时间，在**不能举证证明其余4个月工资标准的情况下，应视为**受伤前12个月的工资总额为在凯阳公司处领取的8个月工资，再除以12个月即为**的月工资标准；4.不同意支付逾期支付工伤保险待遇的赔偿金，没有法律依据，因为工伤保险待遇不属于工资，不适用支付赔偿金的法律规定。

经审理查明，2012年2月27日，**入职凯阳公司从事机修钳工工作，双方签订有劳动合同，劳动合同约定**的工资标准为5500元/月，凯阳公司为**购买了工伤保险。2012年10月9日，**在工作中不慎受伤，同日进入重庆红岭医院住院治疗，同年11月5日出院，住院天数27天。同年10月12日，凯阳公司为**申报了工伤，同年11月15日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2012]第1808号《认定工伤决定书》，认定**所受伤为工伤。2012年11月22日，凯阳公司向重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残等级鉴定，2013年1月30日，该委作出鉴定结论，认定**为伤残十级，无护理依赖，同日，凯阳公司收到了该鉴定结论。2015年10月20日，工伤保险基金发放了一次性伤残补助金14021元。同年12月28日，**向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，**遂于2016年1月7日诉至本院。

庭审中，**还举示了如下证据：1.（2014）江法民初字第05630号民事判决书、（2015）渝一中法民终字3326号民事判决书，**认可判决书中认定的事实，该判决书载明，在该案中，**和凯阳科技举示了两份不同的劳动合同书，法院在审查后采纳了**举示的劳动合同书，载明**与凯阳公司约定**的工资为5500元/月，另，判决书载明，双方约定了一个月的试用期，并认定**2014年4月的工资为5500元，2014年4月1日之前凯阳公司不欠付**工资，2013年1月2日，**重新去凯阳公司处上班，同年7月20日，**与凯阳公司签订《解除劳动合同协议书》，双方协商一致解除了劳动合同，同年8月7日，凯阳公司向**出具了《终止（解除）劳动合同通知书》；2.工资单，拟证明原告在受伤前的工资标准，工资单载明**的工资金额为：2012年2月269.20元、3月3500元、4月3500元、5月4536.30元、6月4741元（含社保扣款262元，实发4479元）、7月4537.40元（含社保扣款155.90元，实发4381.50元）、8月6234.10元（含社保扣款148.90元，实发6085.20元）、9月4891.50元（含社保扣款148.90元，实发4742.60元）；加班费发放情况为：2012年5月216.30元、6月677.90元、7月187.40元、9月274元（补7月加班），但**称其2012年2月的工资实际为3230.80元，因为其2012年2月12日就已经入职了。凯阳公司对于证据1的真实性无异议，认可两份判决书所认定的事实；对证据2，凯阳公司称2012年2月**的工资金额为269.20元，工资一个月本应是3500元，但由于**于2012年2月27日才入职，实际只上班了3天，故到职前扣款3230.80元，实发工资为269.20元，对其他月份金额无异议。因证据1系法律文书，且双方均确认了真实性，本院予以采纳；对证据2，双方均确认了真实性，且已被生效判决书所采纳，故本院亦予以采纳。

上述事实，有逾期未作出决定证明书、仲裁申请书、民事判决书、工资表、工伤保险待遇申领表、明细往账查询、鉴定结论送达回证等书面证据及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。

本院认为，凯阳公司认可**提出的支付住院伙食补助费256元的诉讼请求并同意支付，本院予以确认。

本案双方争议焦点在于：1.凯阳公司是否应当支付**一次性伤残补助金差额；2.凯阳公司是否应当支付**逾期支付工伤保险待遇的赔偿金。本院分别评述如下：

第一，凯阳公司是否应当支付**一次性伤残补助金差额。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资……”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”因生效裁判文书认定凯阳公司不欠付**2014年4月1日前工资，故2012年2月27日至3月31日期间，本院按**的实发工资计算，其中2012年2月的工资，因生效裁判文书已经认定**的入职时间为2012年2月27日，凯阳公司关于**2012年2月存在到职前扣款的陈述有合理性，本院予以采纳，2012年2月27日至29日期间为3个计薪日，进行平均后，**2012年2月的工资为1951.70元，2012年3月的工资为3500元；双方在劳动合同中约定**的工资为5500元/月，故本院在2014年4月份之后应发工资不足5500元的，按5500元计算，超过5500元的，按应发金额计算，加上加班费后计算**的平均工资。凯阳公司主张的以其8个月的工资除以12个月来作为其平均工资的主张没有法律依据，本院不予采纳。依据前述查明的工资，**受伤前的平均工资为5067.68元/月[（1951.70元+3500元+5500元/月×5个月+6234.10元+216.30元+677.90元+187.40元+274元）÷8个月]，《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”**的受伤前的平均工资为5067.68元/月，应享受一次性伤残补助金35473.76元（5067.68元/月×7个月），故凯阳公司还应支付**一次性伤残补助金差额21452.76元（35473.76元-14021元）。

第二，凯阳公司是否应当支付**逾期支付工伤保险待遇的赔偿金。**要求凯阳公司按照劳动和社会保障部（原劳动部）制定、并于1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，支付其逾期支付工伤保险待遇赔偿金的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但由2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……（三）安排加班不支付加班费的……首先，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条要求被告支付的是经济补偿金而非原告所要求的赔偿金；其次，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是劳动和社会保障部（原劳动部）制定的部门规章，《中华人民共和国劳动合同法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《中华人民共和国劳动合同法》是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上位法，在《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行后，用人单位存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬及安排加班不支付加班费的情形时，应适用上位法的规定处理。即2008年1月1日起，用人单位存在上述情形时，应先由劳动行政部门责令限期支付，用人单位在劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付的，才向劳动者加付赔偿金，且**也并未举示证据证明其先行到劳动行政部门进行了申请责令支付的程序；再次，该条规定的是逾期支付劳动报酬的赔偿金，而工伤保险待遇不属于劳动报酬，不应适用此条规定。劳动和社会保障部（原劳动部）《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同；（三）用人单位违反规定或者劳动合同的约定侵害女职工或者未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用……（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费25%的赔偿费用。”首先，第三条规定的赔偿费用计算方式是基于用人单位存在第二条情形给劳动者造成了损失，但本案中凯阳公司并不存在第二条有关情形；其次，第三条第（一）项规定的是工资收入损失，而工伤保险待遇并非工资收入，不适用该规定；再次，第三条第（二）项规定的是支付医疗费用的25%，而非原告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费的25%，故对于**要求支付逾期支付工伤保险待遇赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款、第八十五条，《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆凯阳科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告**住院伙食补助费256元。

二、被告重庆凯阳科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告**一次性伤残补助金差额21452.76元。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告重庆凯阳科技发展有限公司负担。限被告重庆凯阳科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

代理审判员　　王丹

二〇一六年九月十四日

书　记　员　　宋烨