某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终998号 上诉人（原审原告）：**，男，，汉族，住江苏省灌南县张店镇马台村五组。 上诉人（原审原告）：***，男，，汉族，住江苏省灌南县新安镇清华园小区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**能，灌南县东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住江苏省灌南县新安镇***。 委托诉讼代理人：**，江苏靖***事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江龙厦建设集团有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏海西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灌南县昌泰置业有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇文昌西苑。 法定代表人：**连，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏海西律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，住江苏省灌南县新安镇乔庄新村。 上诉人**、***因与被上诉人***、浙江龙厦建设集团有限公司（以下简称龙厦公司）、被上诉人灌南县昌泰置业有限公司（以下简称昌泰公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2022）苏0724民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2023年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人**、***及其共同委托诉讼代理人**能、被上诉人***的委托诉讼代理人**、龙厦公司及昌泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人**、***上诉请求：撤销一审判决，改判***、龙厦公司连带给付两上诉人工程款71万元及利息，昌泰公司在欠付工程款范围内承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定两上诉人不是本案实际施工人是错误的。两上诉人与原审第三人在本案中是合伙关系。事实是***将其承包的某苑25、26、28、29号楼及人防地下室模板工程转包给两上诉人和原审第三人合伙承包施工，施工开始后，该工程所需的款项都是两上诉人投资的，工程所需材料是两上诉人购买的，工人是两上诉人组织安排的，欠工人工资是两上诉人垫付的，工程竣工后是两上诉人与***的项目负责人**验收结算的。由上可见，本案实际施工人切切实实是两上诉人，两上诉人才是该承包合同的相对方，原审第三人只是表面上的承包人，且是代表两上诉人在承包合同上签字的，整个工程基本上都是两上诉人实际施工完成的，原审第三人仅是名义上的承包人，为工程合同的签订等手续提供方便，没有参与工程的投资、施工与管理等，不是涉案工程的实际施工方，两上诉人才是涉案工程的实际施工人。一审以两上诉人不能以实际施工人的身份突破合同相对性为由，否认两上诉人为实际施工人与法相悖。二、一审认定***于2021年5月28日出具给两上诉人的37万元、34元欠条已失效错误，理由如下：1.2021年5月28日***出具给两上诉人的两份欠条的事实基础是两上诉人是案涉工程的实际施工人，欠条上显示的金额小于双方结算金额，是两上诉人妥协让步所形成的。两上诉人主张的71万元工程款是基于原审第三人对涉案应得工程款协商分配后并经***认可的债权，两上诉人有权作为原告提起诉讼。2021年6月2日的***显示“一周内撤诉，如不撤，28日欠条作废”，这是两上诉人为了能够一次性拿到工程款作出的妥协让***，但***没有在适当时间向两上诉人支付欠条上的工程款，该两份欠条并未失效。2.***形成时间为2021年6月2日，承诺撤诉的时间为一周，应在6月29日前撤诉，两上诉人已于2021年6月2日当天向***表示：以不交诉讼费的形式撤回诉讼，结果待法院裁定，两上诉人明确表示撤诉的时间并未超过承诺撤诉的时间，因此不能认定***于2021年5月28日出具的两份欠条失效。3.按照***显示的“一周内法院撤诉，如不撤，28日欠条作废”，的字面理解，是一周内法院裁定撤诉，该一周时间是双方当事人对法院裁定时间的估计，该时间不是两上诉人所能撑控的，不能以两上诉人不能撑控的时间来认定***所出具的两张欠条失效，这样对两上诉人是不公平的。4.退一讲，即使上述欠条失效，根据***的项目负责人**与两上诉人对涉案工程工程款的结算结果，也应判准两上诉人的诉讼请求。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，依法应予纠正。 被上诉人***辩称，1.上诉人不是案涉工程的实际施工人,***在承包案涉工程后后将部分的模板项目分包给***,与***签订承包合同,由***实际施工。至于两名上诉人与***是什么关系,谁投资的谁购买的材料等等,***并不知晓,两名上诉人无权向***主张所谓的工程款。2.2021年5月28日的欠条是***与***经过协商,按照***的指示所出具的,但是该欠条是附生效条件的文书,因为两上诉人并没有按照承诺的内容一周内撤诉,所以该份欠条不具有法律效力，其上诉状中所说的是因为法院原因延迟裁定,与事实不符,灌南县人民法院（2021）苏0724民初2374号案件分别于2021年6月21日、2021年9月23日以普通程序和简易程序安排了两次庭审,两上诉人都没提及撤诉事宜,所以两上诉人上诉状中的**不是事实。3.上诉人主张其和***是合伙关系,一直没有提交任何证据证实,***也不知晓,上诉人也没有以任何形式告知***,其观点不能成立。如果说,三人是合伙,那么,本案缺少必要的原告主体。一审事实清楚,证据充分,请求驳回诉讼请求。 被上诉人龙厦公司辩称，1.上诉人的上诉理由不成立,上诉人与龙厦公司没有工程施工合同关系,上诉人与***之间也没有分包关系,上诉人不是工程的实际施工人,***因为工程结算付款期限未届满,也无权主张权利。上诉人称其与***是合伙,没有证据证实，即便其存在内部合伙关系,但是从外观表现来看,也只能认定***从***处分包了工程,有权主张权利的,只能是***。2.一审判决认定事实正确，判决公正，应予维持。***出具给***的欠条，是附条件的欠条，该条件并未成就。因此，该欠条不能作为***和***的工程结算凭证。上诉人也无权以该欠条主张权利。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人昌泰公司辩称，一、上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。1.昌泰公司与上诉人没有建设工程施工合同关系，上诉人将昌泰公司列为被告系主体错误，应当驳回上诉人对昌泰公司的一审诉讼请求。2.上诉人和***之间没有分包关系，不是工程实际施工人无权起诉***，应当驳回其起诉。***将相应木工分包给***，和***之间存在法律关系。根据合同相对性，***有权与***结算分包工程款，但上诉人无权主张权利。3.根据***和***的合同约定，***的工程付款期未到，***无权向***主张未到期工程款。二、一审判决认定事实正确，判决公正，应予维持。 **、***向一审法院起诉请求：请求判令龙厦公司、***连带给付**、***工程款1,001,876.55元及其利息（利息从起诉之日按照中国银行间同业拆借中心发布市场报价利率计算至实际给付之日），昌泰公司在欠付工程款范围内承担责任；2、***、龙厦公司、昌泰公司承担本案的诉讼费用、保全费用。本案一审中，**、***变更诉讼请求，以***打欠条金额37万元、34万元主张工程款，其余工程款放弃。 一审法院经审理查明：昌泰公司将某苑部分楼房及地下室（含人防）工程发包给龙厦公司，于2015年7月25日，龙厦公司与***签订施工协议，将相关工程分包给***，***北分公司为担保人。***将某苑25#、26#、28#、29#楼及人防地下室的模板工程分包给***施工，并与***签订《建筑工程内部承包合同》，约定：一、承包范围：所有图纸及规范要求的模板工程，变更另行计算……三、承包方式：1．乙方自备模板、木方、铁钉、铁丝、小型工具、所有丝杆、步步紧等辅助材料及劳保用品，安全帽等小型用品；2．乙方负责自身施工产生的垃圾清理工作及砼跑模打毛，工人工资发放等事项，3．单价计：主楼模板工程按每平方米115元计算，人防地下室按每平方米130元计算，无特殊注明按图纸面积计算，不在承包范围及合同以外的工程量经项目部负责人认可按点工价每工220元计算支付；四、付款方式：主体验收合格后我跟工人工资由甲方付清、剩余工程款竣工决算后三个月内结清……第三人***组织人员进行施工。2019年2月20日，***项目负责人**与**、***木工工程进行结算工程款2856826.55元（所有已付工程款项未进行冲账），**、***庭审时**，上述结算工程款2856826.55元包含***工程款。2021年5月28日，***出具欠条分别交***、***、**收执内容：今欠某苑25#、26#、人防、28#、29#楼木工工资金额10万元，现同意从灌南县昌泰置业有限公司（镇北分公司）直接付款给***；今欠某苑25#、26#、人防、28#、29#楼木工工资金额37万元，现同意从灌南县昌泰置业有限公司（镇北分公司）直接付款给***；今欠某苑25#、26#、人防、28#、29#楼木工工资金额34万元，现同意从灌南县昌泰置业有限公司（镇北分公司）直接付款给**。2020年6月2日，***、**、***出具***交***收执：今双方协商同意某苑木工工程款已协商好，以前所有合同及欠款条、收条结账单全部作废，以2021年5月28日所写欠条为准（一周内法院撤诉，如不撤诉，28日欠条作废）。 一审法院另查明，（2022）苏0724民初2051号，**、***诉***、龙厦公司、昌泰公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，**、***在一审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费。于2022年6月20日，一审法院按**、***撤回起诉处理。 昌泰公司出具2020年1月18日***签署保证书：某苑20#、21#、28#、29#等***工程的工资款由***处理，特此承诺。 本案的争议焦点：1.**、***是否为实际施工人；2.2021年5月28日***出具的欠条的效力如何。 针对对本案争议焦点1、**、***是否为实际施工人。根据《建设工程施工合同司法解释》中对实际施工人进行阐释：“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的承包人。实际施工人是无效建设工程合同的承包人。本案中昌泰公司将某苑部分楼房及地下室（含人防）工程发包给龙厦公司，龙厦公司将部分工程分包给***，***将某苑25#、26#、28#、29#楼及人防地下室的模板工程违法分包给***施工，并与其签订《建筑工程内部承包合同》，该份无效合同的相对人系***，**、***主张其与***系合伙关系，但未提交合伙的相关证据，故本案**、***不能以实际施工人身份突破合同相对性向***、龙厦公司、昌泰公司主张工程价款。针对本案争议焦点2、2021年5月28日***出具的欠条的效力如何。**、***一审中，依据2021年5月28日***打下的欠条37万元、34万元主张工程款。***认为该欠条是附条件生效的欠条，因**、***在2021年5月28日后一周内没有向法院申请撤诉，该欠条作废，即为无效欠条，**、***无权依据该欠条主张权利。根据相关法律规定，附条件的民事法律行为，是指当事人在民事法律行为中特别规定一定的条件，以条件的是否成就决定民事法律行为效力的发生或者消灭的法律行为。本案中***于2021年5月28日打下欠***37万元、欠**34万元欠条，同时2021年6月2日***、**、***向***出具***：今双方协商同意某苑木工工程款已协商好，以前所有合同及欠款条、收条结账单全部作废，以2021年5月28日所写欠条为准（一周内法院撤诉，如不撤诉，28日欠条作废）。视为附条件的民事法律行为，解除条件成就时，合同自动失效，故***于2021年5月28日打下欠***37万元、欠**34万元欠条已失效，**、***无权依据该欠条主张权利。同时**、***提交连云港市中级人民法院（2021）苏07民终2966号民事判决书，涉案工程外墙涂料由实际施工人某施工，法院判决按照发包人、分包人承担连带支付工程的责任。经查，（2020）苏0724民初4183号庭审笔录中记录***将工程的外墙涂料工程分包给案外人某，双方没有合同，系口头协议，且对某系外墙涂工程的实际施工人双方没有异议，而本案中，***认可将涉案工程违分包给第三人***，对于**、***主张其为实际施工人不予认可，而**、***亦未提交相关证据予以证实其与***系合伙关系。故**、***提交连云港市中级人民法院（2021）苏07民终2966号民事判决书与本案无关。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法第》第一百四十七条的规定，一审法院判决驳回**、***的诉讼请求。一审案件受理费6908元（**、***已预交），由**、***负担。 二审中，上诉人**、***向本院下列证据材料： 1.***开支明细表三份，证明：两上诉人与原审第三人是合伙关系，两上诉人是本案的实际施工人。 2.收条及案涉工程物料领取单，案涉工程施工期间员工**发生交通事故后从上诉人处领取的医疗费等费用，证明：两上诉人与原审第三人是合伙关系，两上诉人是本案的实际施工人。 3.申请**、**出庭作证，证明：两上诉人和原审第三人是合伙关系，两上诉人在本案中是实际施工人。 经质证，被上诉人***的质证意见为：对证据1、2，三性和证明目的均不予认可，而且不属于新的证据，证据1是上诉人的自制文件，证据2***均不知晓，也无法证明与案涉工程有任何联系。对证据3，**的证言不具有真实性，他说谈合同、签合同都在现场，但是具体谈的内容不清楚，其他的在场人不记得，谈的时间也记不清，证人证言不具有真实性。**只是在工地上干活，合伙也只是听说的，不能证明***与两上诉人合伙，也不能证明***知道他们三人合伙。 龙厦公司与昌泰公司的质证意见为：对证据1、2的三性具有异议，不属于新证据，达不到上诉人所称的与***的合伙关系的目的，其余意见同***的质证意见。对证据3，质证意见同***质证意见，证人仅仅是主观猜测***与上诉人合伙，没有其他证据印证，因此，不能认定两上诉人与***系合伙。 经审查，本院对上述证据材料的认证意见为：证据1系上诉人单方制作，无其他方确认，即使真实亦达不到其证明目的；对证据2，真实性无法核实，即使真实亦达不到其证明目的；对证据3，证人****其看到**、***、***去***处签合同，只有***在合同上签名，**、***均未签名，知道三人是合伙承包工程，但具体情况不清楚。证人****听说**、***、***系合伙关系，但具体情况不清楚。经审查，两位证人均表示对具体情况不清楚，不能达到其证明目的。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2021年6月2日，***、**、***向***出具的《***》中约定撤诉的案件为（2021）苏0724民初2374号民事案件，该案于2021年5月13日立案，一审法院于2021年6月21日、9月23日组织了两次庭审，**、***均到庭参加诉讼，后因**、***未按期足额补交案件受理费，一审法院于2021年11月15日作出（2021）苏0724民初2374号民事裁定书，裁定该案按**、***撤回起诉处理。 本案二审争议焦点：一、被上诉人***于2021年5月28日向两上诉人出具的欠条效力应当如何认定；二、两上诉人与被上诉人***之间是否存在合同关系，被上诉人***、龙厦公司、昌泰公司就案涉工程应否向两上诉人承担付款责任。 关于争议焦点一。本院认为，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。本案中，被上诉人***于2021年5月28日向两上诉人分别出具欠条，两上诉人于2021年6月2日向***出具***，该***中写明“一周内法院撤诉，如不撤，28日欠条作废”，据此，上述两份欠条应为附生效条件的民事法律行为，即两上诉人自6月2日起一周内向法院申请撤诉，则两张欠条生效，如不撤销，则两张欠条不生效。在***出具后一周内，两上诉人并未向法院申请撤诉，故上述两份欠条未生效，两上诉人无权依据该两份欠条向***主张权利。 关于争议焦点二。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，《建筑工程内部承包合同》签订的主体为***与***，两上诉人主张其与***系合伙关系，一并与***成立建设工程承包合同关系，对此，***不予认可。本院认为，现有证据不足以证明两上诉人与***系合伙关系，理由如下：1.两上诉人提交的工人领款收据等可以证明其对案涉工程有支出，但不能证明因何种原因而支出；2.2021年5月28日的两张欠条形成于诉讼之后且未生效，不能作为认定本案事实的依据；3.**、****仅是知道或听说三人系合伙，对具体情况不清楚。故对于两上诉人主张其与***系合伙关系的上诉意见，因证据不足，本院不予支持。两上诉人亦未举证证明***签订合同时明知合同相对方为两上诉人及***，应承担举证不能的法律后果，案涉合同相对方为***与***。两上诉人主张其与***之间成立合同关系而要求***承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持，其亦不能以实际施工人身份要求被上诉人龙厦公司、昌泰公司承担付款责任，一审法院对此不予支持，并无不当。 综上，上诉人**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10900元，由上诉人**、***（已预交）负担。 本判决为终审判决。 审判长　程　艳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二日 书记员　刘　晓 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。