***兴建筑工程集团有限公司、陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）陕民申2736号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：李国辉，任公司执行董事。

委托代理人：刘天星，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）***兴建筑工程集团有限公司，住所地陕西省凤翔县。

法定代表人：候勤劳，任公司董事长兼总经理。

委托代理人：赵建辉，陕西行中律师事务所律师。

再审申请人陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司（以下简称灵灵公司）因与被申请人***兴建筑工程集团有限公司（以下简称雍兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司不服陕西省宝鸡市中级人民法院民事判决书(2020)陕03民终754号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司申请再审称：一、一审法院依据陕西正大项目管理咨询有限公司的鉴定报告作出判决是错误的，另判决中认定的事实和已生效判决截然相反；依法应予纠正。1、再审申请人与被申请人之间的建筑工程合同纠纷，被申请人曾在2015年向陕西省千阳人民法院起诉，千阳人民法院也作出2015千民初字第00160号民事判决书；该判决书在第4页对有争议焦点的证据认定如下：原告（被申请人）提交的证明工程算单，被告（申请人）认为系惠某某个人行为，未经被告（申请人）签章确认，也未经被告（申请人）追认不予认可。本院经审查认为，根据法律、法现、政策等相关规定，承包人应当按照合同约定及所附图纸施工，已完工程量的确认以及工程的变更，应当由原告（被申请人）根据现场实际情况填写签证单，签字盖章后交监理公司和发包人签字盖章或者发包人书面明确授权的人员签字盖章后生效，作为工程计价依据。原告（申请人）和结算单仅有被告（申请人）未明确授权的惠某某签字，没有被告（申请人）签章确认，不符合签证的形式要件，故本院对该证据不予采纳。该判决作出后，被申请人上诉，由于当时对工程质量，造价双方当事人均未申请司法鉴定，二审法院认为应当对质量进行鉴定，故发还重审，但发还后被申请人进行了撤诉；被申请人在2018年无任何新证据的情况下将申请人再次起诉到千阳县人民法院，虽然此次诉讼，申请人申请了陕西正大项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定；但陕西正大项目管理咨询有限公司做鉴定时，并未对工程现场进行查勘，测量；作出造价依据涉案工程的“工程签证、联系单及工程变更（签证）单”工程量确定；且关于人工单价查阅的是施工日志，而被申请人在2015年诉讼时，当时在庭审中被申请人当庭陈述除23份变更签证单外，无施工日志，且这23份签证单也并非施工过程中的原始签证单，而是后期汇总的签证单；而本次审理中却又出现了施工日志，依据施工日志的内容，该施工日志明显是被再审申请人为了进行恶意诉讼而自行伪造的。故申请人认为，陕西正大项目管理咨询有限公司做鉴定依据的工程签证、联系单及工程变更（签证）单等关键证据，施工日志，申请人一直不认可，有争议，且已生效判决也否认了该证据的效力。陕西正大项目管理咨询有限公司依据上述证据作出的鉴定报告的结论，申请人认为并非依据实际工程事实作出的，不予认可。2、本案中，一审千阳县人民法院（2018)陕0328民初590号判决书第9页认定，被告（申请人）对原告（被申请人）提交的惠某某签名的两份结算单和23份联系单、更（签证）单，工程材料认价单只认可工程现场负责人惠某某签字是真实的，对内容的真实性不认可，否认其效力，被告（申请人）不能提供否认内容真实性的证据，本院对被告的答辩见不予来纳；这一认定事实和已经生效的千阳人民法院也作出2015千民初字第00160号民事判决书认定原告（申请人）和结算单仅有被告（申请人）未明确授权的惠某某签字，没有被告（申请人）签章确认，不符合签证的形式要件，故本院对该证据不予采纳，截然相反。申请人认为已经生效判决确认的事实和证据，应当通过再审程序进行解决，而不能通过再次诉讼，同一级法院就同样的事实和证据作出不同的认定；千阳法院的做法不仅让参与诉讼的当事人无所适从，也损害了法院的司法权威；另，关于工程造价的鉴定，完全可以根据施工的事实情况在现场实际查勘进行鉴定解决，更不能依据已经被生效判决否认的证据进行鉴定。而二审法院并没有纠正一审的错误判决。二、一审法院认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。1.本案为“建设工程施工合同纠纷”，对于涉案工程的真实情况应当且必须以合同约定内容为基础，结合涉案证据还原事实，本案双方签订的“土方工程合同书”中明确对涉案工程名称，内容，结算及付款方式，涉案工程的图纸技术规范，图纸变更条件等作出了明确约定，一审法院对2012年5月12日申请人与被申请人签订的合同及合同内容依法认定后；又以《中华人民共和国城乡规划法》，工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，否则违反法律禁止性规定建设合同无效。本案涉诉工程，被告（申请人）未提供上述许可证，双方签订的《土方工程合同书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。申请人认为只有一方按照合同约定履行了相关义务，才能依法按照合同约定享有权利，本案中很明确被申请人应当按合同约定的图纸及技术规范施工，但被申请人施工的坝体明显未按照图纸设计技术方案施工，且被申请人将淤泥堆砌到坝体中，明显属于违反国家禁止性规范《中华人民共和国水利行业标准SL176-2007》，也未按照坝体建筑设计要求施工。未按图纸及其违约行为导致的法律后果是自然不能主张相应权利。2012年5月12日申请人与被申请人签订的《土方工程合同书》对景区人工湖的建设不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》的法律规定，《中华人民共和国城乡规划法》第二条明确规定了适用范围，第二条制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。而本案工程施工位于陕西莲花山狩猎场范围内，不属于城镇体系，不在城市，镇，乡村范围内，不在《中华人民共共和国城乡规划法》规定的范围内，且《中华人民共和国城乡规划法》相关法律规定也并非禁止性法律规定。即便依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案的工程，未经竣工验收，也未交付使用，根据上述法律规定，被申请人索要工程款，应当进行举证，证明其工程质量验收合格，证明所建设工程符合图纸设计要求。一审法院认定涉案合同无效，又将工程存在质量问题的举证责任分配给申请人，申请人认为是不当的；另申请人认为只要，被申请人申请的鉴定机构，到现场对工程进行查勘，就能发现，现场施工和图纸设计不一致，而且存在坝体堆砌淤泥的情况。三、关于本案关键证据的认定，申请人认为应当综合进行认定。1、证据清单中被申请人证据2.被再审申请人提交的变更，签证单共计23张，首先被再审申请人当庭承认变更，签证单为其自行制作完成，其中变更单具有改变工程设计图纸的性质，《土方工程合同书》第四条约定，如工程图中出现变更，甲方变更前24小时向乙方提供工程变更资料，并做好技术交底。签证单本是证明现场施工具体情况的，必须体现真实性，及时性，而本案是由被申请人在同一时间制作了变更，顺便做了签证单，自行施工，最长22天之后找申请人的现场管理人员签字，土方工程属隐蔽施工范畴，按照国家施工规范及合同约定的质量标准，技术规范，必须每道工序进行质检验收，该组证据要成立申请人认为必须有以下五种前提（1)该项工程无图纸及技术规范，（2)申请人明确授权其现场理人员可以设计，变更图纸及技术规范，（3)申请人与其现场管理人员在本案中为同一法律主体，（4)被申请人不能准确，全面的理解合同内容，（5)违约，违法的行为得到豁免，用承担法律后果。而本案情况是有图纸，有预算，申请人没有给惠某某授权，且合同中明确约定了图纸变更方式；本案申请人的现场管理人员惠某某为被申请人作证，这一做法本身就说明变更签证存在问题；其当庭的证言及陈述中也明确表示其为工作人员，不能代表申请人且没有受申请人的任何书面委托。申请人提交的同一时期莲花山狩猎场综合靶场楼施工图纸，结算书一份，也可以证明惠某某作为现场工作人员除对现场工作履行管理，协调职责外，没有对工程设计，变更等权利，图纸的变更依合同约定必须由申请人行使的权力。2、本案的图纸五张，其中三张为申请人委托具有测量资格的第三方测绘的涉案工程开工前的原始地貌图，这是任何一个土方工程施工前必有的图纸部分，只有在存在原始地貌图的前提下才能确定施工后的工程量，范围，另外两张是涉案工程主体部分的施工图纸及技术规范，图纸是与合同约定相符的，也是涉案工程真实情况的客观反映，是一对没有矛盾相辅相成的证据。人工湖南坝（涉案主体工程）预算书一份，由具备预算资格的边利强，预算资格证书编号076112626,于2012年三月，独立做出的，该预算书中表明三方面内容，1、该预算书是按照涉案工程的图纸及技术规范做出的，2、概预算是按照09定额极其配套文件做出的，3、该预算书是涉案工程开工前形成的，这组证据与涉案工程的合同约定内容一致，相互印证，与申请人的主张一致，符合国家及行业对建设工程资料文件的必须要求，足以证明涉案工程的实际情况。其作用本就是给工程提供事前造价参考及完工后结算参考的工程文件，提供预算书的目的本就是证明申请人对工程的设计设想，签订合同的目标是一致的，与申请人的答辩事实理由是一致的，预算书与合同，图纸是相互印证的，且在本案的事实证明中是不可缺少的一部分。四、本案基本事实没有查明，二审期间，申请人申请对工程质量申请鉴定，法院依法应该予以支持。1、一审时，申请人与被申请人均依据签订《土方工程合同书》主张各自的权利，在《土方工程合同书》中明确约定有图纸，且明确约定图纸如出现变更，要提供工程变更资料，并做好技术交底；另申请人在与被申请人签订合同前，委托第三方按照施工图纸也对工程造价进行预算评估为186786.57元；现被申请人未按照图纸施工，故意扩大工程量，主张申请人支付工程款1663522.88元，工程价格相差10倍，远超申请人签合同时的预期判断，且被申请人扩大后的工程，不仅减少了申请人人工湖的面积，而且由于被申请人未按照合同技术约定及违反国家强制性规范（淤泥，渣土回填），导致坝体存在严重质量安全隐患，且未完工，湖区达不到蓄水，防洪的基本功能（坝体无进水，出水口），不符合使用要求，导致整个工程无法满足申请人的预期使用目的，是报废工程。2、关于涉案工程，一审法院未查明被申请人实际施工的合格工程量；涉案工程在被申请人施工前，第三方宝鸡华兴建筑工程有限责任公司城南分公司已经施工了部分工程；申请人也通过正规的造价咨询公司进行了结算审核后并与第三方宝鸡华兴建筑工程有限责任公司城南分公司进行了结算。被申请人在施工前，申请人委托专业人员又进行了测绘，根据测绘图纸和现有工程现状，能够确定被申请人实际施工的工程量。一审法院在对工程量鉴定时，依据的是申请人与被申请人存在主要争议的签证单据鉴定，法律明文规定，有争议的证据是不能作为鉴定依据的，因此申请人认为一审法院实质上并没有查明对涉案工程合格的工程量。3、申请人认为涉案工程质量是否按照图纸施工，是否是合格工程；以及被申请人实际工程量是支付工程款的前提条件；关于是否是合格工程，按一审法院认定合同无效，被申请人应举证涉案工程合格，因被申请人没有举证，在二审期间，申请人向二审法院申请对工程质量进行鉴定，故依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释二第14条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。而二审法院在判决中第7页，却认为，上诉人（申请人）若确有证据证实案涉工程存在质量问题可依法主张其权利；从上述二审法院认定可以确认，对案涉工程质量是文字识别结果否合格，一、二审法院均没有查明，在没有确认合格工程的情况下，一、二审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，是不妥当的。申请人在二审期间，为了便于法院查明事实，依照法律规定，申请对工程质量鉴定，二审法院应依据本案的情况，对案涉工程进行鉴定。而不能在案涉工程质量是否合格都不能确定情况下，判决申请人支付工程款，然后，再让申请人拿着不合格的证据，主张权利，进行执行回转。

***兴建筑工程集团有限公司提交意见称：本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审的条件，希望依法驳回被答辩人的再审申请，不予再审立案。一、关于鉴定问题。一、二审法院依据陕西正大项目管理咨询有限公司鉴定报告做出的判决是正确的。1、所有检材经过质证。2、被答辩人在一审庭审中认可惠某某的身份为施工现场负责人。3、被答辩人在一审庭审中认可惠某某签字的真实性。4、工程联系单、签证单、施工日志系在施工过程中现场形成，答辩人与被答辩人均认可。5、一审法院向答辩人、被答辩人送达《工程造价鉴定意见书》后，双方均未申请重新鉴定。6、一审庭审中答辩人与被答辩人对于《工程造价鉴定意见书》进行了充分的质证。二、一、二审法院认定事实、适用法律正确。1、建设工程规划许可证是所有建设工程规划手续中最重要的一步，没有之一。完成了工程规划许可证的办理意味着当地规划主管部门认可此地块的项目建设，可以进行施工许可证的办理。涉案工程被答辩人并未办理工程规划许可证。2、本案原被告虽签订《土石方工程合同书》，但在实际施工中被答辩人并未按照合同约定的内容履行，不能在工程交付使用后再用合同约束答辩人。3、关于图纸问题，在施工现场没有图纸，被答辩人在一审庭审中拿出的图纸没有经过图纸会审，答辩人对此图纸不知情。被答辩人现场负责人也证明该土方工程没有图纸，是边施工边设计。三、一审被答辩人申请工程质量鉴定，后自行放弃，涉案工程质量合格。1、被答辩人在一审庭审中申请工程质量鉴定，后未向鉴定机构交付鉴定费，自行放弃质量鉴定。2、答辩人在施工结束后及时给被答辩人交付涉案工程，并与被答辩人现场负责人进行工程结算。目前涉案工程在内的莲花山狩猎场已经实际使用近十年，在此期间被答辩人从来没有提出工程质量异议。

本院经审查认为，申请人灵灵公司与被申请人雍兴公司于2012年5月18日签订了关于莲花山狩猎场土石开挖工程的合同书，约定工程内容为：人工湖等全部土石方工程；承包方式为：大包干；结算方式：工程按09定额及现行配套文件结算；合同约定外发生的工程用工，现场发生的零工费用、人工费、台班费按现行市场价结算；对土方单价、工程量未作约定；施工中项目如有变动或更改，由灵灵公司负责书面通知，工程造价随之而变更变签证。合同签订后，雍兴公司进入工地施工，灵灵公司委派惠某某作为工程现场负责人协调有关工作。2012年6月6日，惠某某签订了土方工程合同书，合同内容约定：土方单价为23.3元/立方米；灵灵公司临时用雍兴公司机械按小时计算，挖机价365元/小时，20吨压路机价245元/小时，50吨装载机价245元/小时，进场费7000元，一次性包死，不含税，税金由灵灵公司承担，不另做决算；该合同其他内容与双方于2012年5月18日签订的合同相同。施工中，惠某某签字认可了共23份工程签证、联系单和工程变更（签证）单，就工程量、范围、内容，施工机械时间、施工量等做了明确要求和记录；惠某某还于2012年6月24日和2012年7月4日签字认可了一份土方（台班）结算清单，一份人工湖工程结算单（补漏）。本案一审审理中，雍兴公司申请对工程价款作司法鉴定，灵灵公司申请对工程质量作司法鉴定。一审法院依据双方的申请，送陕西省宝鸡市中级人民法院委托相关鉴定机构进行鉴定。因灵灵公司申请鉴定的事项未交付鉴定费，鉴定无法开展被退回。雍兴公司的申请经陕西正大项目管理咨询有限公司鉴定，结果是莲花山狩猎场的土石方开挖工程含税造价为1064151元；造价中已扣除养老保险费36132.2元；该工程造价结论中未包含011号工程签证单回填土方9000m的预计工程量，该工程量共计费用为220566.38元（已扣除养老保险费7489.11元）。对此鉴定结论，被申请人认为工程造价中不应该扣除养老保险费36132.2元，不能将011号工程签证单回填土方9000m³的预计工程量计价220566.38元和养老保险费7489.11元不计入工程造价之中，对该结论的其他内容无异议；申请人认为该鉴定结论不是依据工程事实做出的，不予认可。

根据一二审查明的事实来看，本案中，双方签订的《土方工程合同书》因违反法律禁止性规定而无效。灵灵公司对惠某某签名的两份结算单和23份联系单等相关单据，只认可惠某某签字是真实的，但对内容的真实性不认可，认为系惠某某个人行为，未经申请人签章确认，也未经申请人追认。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。惠某某作为申请人在现场的工作人员，对现场实际发生的工程量签字确认行为是对现场实际情况的确认，故惠某某签字的工程造价单真实性应当予以确认，鉴定机构依据该造价单对工程造价作出的鉴定结果亦应予以确认。关于案涉工程质量是否合格的问题，因申请人灵灵公司在诉讼中虽申请鉴定但不缴纳鉴定费未完成鉴定，又未提供有效的证据予以佐证，故其此项理由不成立。

综上，陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西灵灵旅游投资开发有限责任公司的再审申请

审判长　　王小平

审判员　　赵艳华

审判员　　李勇杰

二〇二一年九月三十日

书记员　　麻　朝

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