晋城市鑫园园林绿化有限公司与某某劳动争议特别程序民事裁定书

山西省晋城市中级人民法院

民事裁定书

（2020）晋05民特16号

申请人：晋城市鑫园园林绿化有限公司，住所地：晋城市城区凤台西街779号。

法定代表人：任燕姿，任总经理。

委托诉讼代理人：魏立新，山西唐韵律师事务所律师。

被申请人：***，男，汉族，晋城市城区人。

申请人晋城市鑫园园林绿化有限公司（以下简称鑫园公司）与被申请人***申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

申请人鑫园公司请求：1.依法撤销晋城市劳动人事争议仲裁委员会作出的晋市劳人仲案字（2020）第46号仲裁裁决书；2.申请费用由被申请人承担。事实与理由：1.劳动争议仲裁裁决适用法律错误。被申请人2017年9月20日开始在申请人处从事保安工作，2020年3月20日，申请人将包括被申请人在内的多名员工进行岗位调整，被申请人不接受该调岗决定，自2020年4月1日起未再上班，但从未向申请人主张解除双方之间的劳动合同。根据《劳动合同法》规定，用人单位支付经济补偿金应当以解除劳动合同为前提，在解除劳动合同之前，被申请人径行向劳动仲裁委申请要求支付经济补偿金不符合法律规定。虽然《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者的特别解除权，但是通过对比该条第一款和第二款之区别，在用人单位没有第二款严重违法的情形时，依据第一款解除劳动合同，仅仅是排除了劳动者应当预告通知的义务，但是其解除劳动合同仍然应当通知到用人单位。在被申请人未提前通知申请人解除劳动合同的情况下，晋城市劳动人事争议仲裁委员会认定被申请人依据《劳动合同法》第三十八条与申请人解除劳动合同，系事实认定错误，并据此依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定裁决申请人支付被申请人经济补偿金系适用法律错误。2.原裁决认定的工资差额、双休日加班工资、经济补偿金数额存在错误。被申请人申请仲裁为2020年4月8日，故2019年4月8日之前的工资差额已过仲裁时效；被申请人2020年2月共出勤18天，休息11天，实际加班43天，并非47.5天，其当月未达到规定出勤天数，已足额发放当月工资，不存在需补发工资差额情况；其解除劳动合同之前12个月平均工资应当为28763.2元，由此计算经济补偿金为7190.7元。

被申请人辩称，（一）仲裁裁决适用法律正确。1.被申请人是在就调岗一事与用人单位无法协商一致，即将面临被辞退的情况下，通过法律程序解除劳动关系并要求支付经济补偿金。2.被申请人有权依照《劳动合同法》第三十八条规定，与申请人解除劳动关系，该解除是单方解除，无需征得被答辩人同意。被申请人解除劳动关系的意思表示在劳动仲裁申请书中已明确，并且以不去上班的实际行为告知单位要解除劳动关系，申请人已经接到劳动仲裁申请书，并应诉，双方的劳动关系已经解除，仲裁裁决也是基于劳动者提出的解除劳动关系而裁决支付经济补偿金的，不存在适用法律错误。（二）申请人所述仲裁裁决工资差额、双休日加班工资、经济补偿金错误属于实体错误，不属于审查范围。

本院经审查查明，2020年5月29日，晋城市劳动人事争议仲裁委员会作出晋市劳人仲案字（2020）第46号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人2020年3月工资1700元；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人2019年3月至2020年2月期间低于最低工资标准差额960元；三、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人2019年4月至2020年3月期间双休日加班工资7425.3元，法定节假日加班工资1641.4元；四、被申请人于本裁决生效之日起十五日内支付申请人解除劳动关系经济补偿7366.8元。

本院认为，首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第四十九条第一款规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，被申请人***申请劳动仲裁时明确表示依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第（二）项、第（三）项主张解除劳动合同，该仲裁申请已送达申请人鑫园公司，双方之间的劳动关系已解除，仲裁裁决由申请人支付经济补偿金符合劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，故申请人主张仲裁裁决适用法律错误的主张不能成立，本院不予采信；其次，申请人主张原裁决对工资差额、双休日加班工资、经济补偿金数额裁决错误，本院对此认为，上述事项为对事实认定所提主张，不属于前述《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定可以申请撤销仲裁裁决的范围，本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款之规定，裁定如下：

驳回申请人晋城市鑫园园林绿化有限公司申请撤销晋城市劳动人事争议仲裁委员会晋市劳人仲案字（2020）第46号仲裁裁决的请求。

申请费400元，由申请人晋城市鑫园园林绿化有限公司负担。

审 判 长 马　晋

审 判 员 毕　东

审 判 员 王灵丽

二〇二〇年七月十七日

法官助理 王云峰

书 记 员 闫云娣