***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2020）新40民终1664号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：孙建伟，伊宁县联众法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月12日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：马丽娜，新疆新勤律师事务所律师。

原审被告：***，男，1958年11月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：张志程（系***侄女），住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

原审被告：伊宁县弓月建筑设备安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县迎宾路**宾馆院内。

法定代表人：张伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙振中，男，该公司项目经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、伊宁县弓月建筑设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2020）新4021民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人孙建伟，被上诉人***及委托诉讼代理人马丽娜，原审被告***的委托诉讼代理人张志程，原审被告伊宁县弓月建筑设备安装有限公司的委托诉讼代理人孙振中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回***一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由:2017年7月20日，***与***签订《单包工水暖电承包合同》，约定承包方式为单包工，按实际面积计算，每平米46元，按照进度的30%付款，竣工验收后余款年前一次性付清。2020年1月9日***与***签订《协议书》确定本工程建筑面积7516.52㎡，水暖电按承包合同执行;消防按图纸计算，执行国家定额及人工调整文件按一半计算;维修基金按结算款8%计取，由***维修后期工作；；地暖未做34000元从***合同价款扣除；***未做接地及出户工程扣接地费500元及5个工；弱电如变更图纸增加部分执行国家定额计人工调整文件按实计算；计价方式按定额计价等约定。同日***与***对已付工程款进行结算，合计支付工程款340,415元由双方签字确认。一审认定伊宁县信访局委托第三方对工程人工费进行评估，认定《工程造价咨询成果文件》作为本案依据，违反涉案当事人意思自治原则，违反了法律规定。本案依据2020年1月9日双方签订的协议书确定建筑面积为7516.54平方，合计工程款为345,760.84元，确定固定单价为46元，建筑面积为7516.54平方，对该两项无需鉴定。依据最高院审理建工司法解释的规定，当事人约定固定价结算工程款，请求进行鉴定的不予支持。对此伊宁县信访局委托第三方对涉案工程人工费进行评估，认定《工程造价咨询成果文件》违反法律规定其结论不合法不具有证据效力，其成果文件中的鉴定材料未经质证，不属于鉴定结果，该鉴定结果仅起到伊宁县信访局调解辅助作用。《工程造价咨询成果文件》对消防工程材料费、机械费、主材费、设备费、施工组织措施费、安全文明施工费、社会保障费、人材计价差、检测费均包括到本案担保劳务款内，***仅是人工费，以上费用均由伊宁县弓月建筑设备安装有限公司依规缴纳，该成果文件将以上费用计入***人工费与事实不符。电视监控、摄像设备安装、微光摄像机30,794元，2-330有端子外部接线、出入口对讲分机安装644,334元等，这些隐蔽工程建设单位自己安装，没有对外发包。该成果文件脱离事实将该工程计入***单包工工程款内与事实不符。2020年1月9日***与***签订协议书确定建筑面积及未完成或未施工的工程进行结算，就此应确定工程价款结算之日即利息应按2020年1月9日计算。依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款未结算，为当事人起诉之日，故本案计算利息的起算时间错误。2020年1月9日依据双方签订《工程款支付明细》确定***已支付***劳务费340,415元。依据同日双方签订的协议书第二条约定消防工程按一半计算，对此在《工程款支付明细》第六条支付罗金虎消防23,000元，罗金虎系***实际施工人，且签字确认收到了该笔费用。应扣减***劳务费63,910元，双方签订协议书第三天维修基金按结算款8%记取由***维修即7516.54㎡×46元×8%=27,660.86元应扣除，依据双方签订《担保工水暖电承包合同》确定该地暖用工应由***施工，该合同价款中应扣除34,000元。第五条依据双方签订《单包工水暖电承包合同》确定该电接地、水出户用工应有***施工但没有安装，应扣除500元、5×350元=1750元，合计2250元。双方签订协议书第六项确定弱电网络接线管用工，图纸工程量未增加，该劳务费不予计算，***劳务费应为281,850.84元，对多支付部分我方将另行诉讼。涉案工程款已全部支付完毕，应驳回***诉讼请求。

***辩称，上诉人上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1.工程造价咨询报告作为本案定案依据，是当事人意思自治，是双方真实意思表示，没有违反法律规定。工程造价咨询报告是基于2019年12月23日***、***、***各方协商后签订的协议，上诉人作为完全民事行为人应当知道法律后果，且该协议是在伊宁县信访局主持下共同委托第三方进行的评估造价，该协议第三条明确约定了双方必须认可信访局委托第三方的评估结论及明确了各方接受评估结果是各方的真实意思表示，且该协议签订时有伊宁县信访局庄荣业、邓仙玲、徐新明在场见证，客观真实有效。根据建设工程解释的相关规定，本案的工程造价咨询报告不是单方申请，也不是在诉讼中申请的，是诉前双方共同申请的，本案不适用建设工程解释第22条规定，应适用建设工程解释第23条相关规定。2.一审认定的消防造价及弱电、空调差价正确。2012年1月9日双方签订协议书第六条明确约定就图纸变更的部分按照变更部分计算，按照国家定额及人工调整文件据实结算。第七条约定计算方式按照定额计算。双方对增加的空调部分未约定价格，在没有约定情况下，双方约定按照国家定额计算，而工程造价咨询成果文件中人工费的计算完全是按照国家造价规范作出的，是正确的，该鉴定报告作出的结果有利于上诉人，上诉人收到后在诉前未提出任何异议。我方提供的弱电等劳务包含在隐蔽工程内。3.关于利息问题，依据最高院关于审理建工司法解释第18条的规定，本案一审已查明在2017年11月已交付并验收使用，上诉人所述的采用第18条规定不适用本案事实。应适用第18.1条的规定，工程交付的以交付之日起计息。我方按照2018年计息是延期计息。4.上诉人所欠的劳务费还未支付完毕。工程款支付明细340,415元未包括双方合同外增加的消防、弱电、空调插座劳务费，上诉人给罗金虎已付款只有12.8万元，并非23万元。此事实一审被上诉人提出对账时，上诉人未拿出23万元的收条证据，罗金虎本人也不认可收到23万元。一审法院已扣减协议约定的34,000元及用工出工费等1194.74元，上诉人再次计算属于重复计算。维修费按照规定应为3%，维修费一审已扣除，不应再计算。

***辩称，同意上诉人的上诉请求、事实和理由。

伊宁县弓月建筑设备安装有限公司辩称，不同意上诉人陈述的上诉请求、事实和理由。其不清楚***、***之间的协议，其是与***签订的劳务分包合同。

***向一审法院起诉请求：***支付劳务费216,802元、评估费用5000元、欠款利息12,682元。

一审法院认定事实：伊宁县弓月建筑设备安装有限公司承包伊宁县XX中心建设项目工程，将该工程的劳务部分又分包给***，***转包给***。2017年7月20日，***又与***签订《单包工水暖电承包合同》，单包工水暖电工程，约定按实际面积计算，每平方米46元，付款方式按进度30%付款，竣工验收后余款年前一次性付清。施工过程中，***与***在《单包工水暖电承包合同》之外又增加了消防、弱电及空调插座劳务工程。2020年1月9日，***与***签订《协议书》，确认涉案工程面积为7516.54平方米，约定“消防按图纸计算，执行国家定额及人工调整文件按一半计算，维修基金按8%计取，并由***后期维修，***未做地暖从中扣除34,000元，接地及出户没做，由***施工，从***水电暖每平方米承包范围46元内扣除”。2017年，涉案工程竣工验收并使用后，因一直不能结算，***到伊宁县信访局上访，***与***、***在该局主持下签订《协议书》，共同委托伊宁县信访局选定第三方对涉案工程劳务费进行造价评估，约定评估费由应该支付劳务费的一方或信访诉求不合理的一方承担，明确约定双方必须接受评估结果。新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程劳务费评估结果为：合同内造价345,760.8元、消防造价32,498.7元、弱电及空调插座造价137,238.5元，接地及出户没做被扣减1194.7元。一审法院认为，***承认的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。***与***之间相关劳务合同内造价345,760.8元，与工程造价咨询成果文件结果一致，应予确定。***、***与***在《协议书》中约定由伊宁县信访局委托第三方对涉案工程人工费造价进行评估，且明确约定必须接受第三方的评估结果，属当事人真实意思表示。庭审中，***不接受《工程造价咨询成果文件》中评定的消防造价、弱电及空调插座造价人工费结果，有违诚实信用原则。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，应借鉴使用《工程造价咨询成果文件》评定的涉案工程消防造价人工费32,498.7元、弱电及空调插座造价人工费137,238.5元，加上合同内水电暖造价345,760.8元，合计515,498元，从中扣减接地及出户1194.7元、未作地暖34,000元、8%的维修基金41,239.8元及已支付的劳务费340,415元，余款98,648.5元，***应支付给***。根据***与***、***在《协议书》中的约定，评估费5000元理应由***承担。弓月建筑公司承包伊宁县XX中心建设项目工程后，将工程的劳务部分违法分包给无相关资质的***，***将涉案工程转包给***，***又转包给***。上述当事人之间的违法分包或转包合同均因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定而无效。因涉案工程经验收合格并投入使用至今，***应将劳务费支付给***，虽然***挂靠在弓月建筑公司承包了涉案工程，但***并未借用弓月建筑公司的名义与***签订合同，***、弓月建筑公司与***均无合同关系，依合同相对性，***请求***、弓月建筑公司支付工程劳务费，无法律依据，不予支持。综上所述，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。***与***签订的《单包工水暖电承包合同》及该合同外的消防劳务、弱电及空调插座劳务转包协议均因违反法律的强制性规定而无效。因涉案工程已竣工验收并交付使用至今，实际施工人***请求***支付工程劳务价款，根据***与***的约定，扣除相关款项和已支付的劳务费，***应将剩余劳务费98,648.5元支付给***，并自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条规定，判决：一、***于判决生效后立即支付***劳务费98,648.5元并自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止；二、***于判决生效后立即支付***评估费5000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2409元，由***负担1065元，***负担1344元。

本院二审中当事人均未提交新证据，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***与***签订《单包工水暖电承包合同》及该合同外的消防、弱电、空调、插座劳务转包协议，违反法律强制性规定，应属无效。但工程竣工验收并交付使用，***作为实际施工人请求***支付工程劳务价款，符合法律规定，本院予以支持。

本案争议焦点一、涉案工程欠款及利息起算时间问题；二、本案有无甩项工程及甩项工程价款。

针对争议焦点一，上诉人***不认可伊宁县信访局委托第三方对涉案工程所做的评估意见，认为鉴定违反当事人意思自治原则，违反法律规定。本院认为，伊宁县信访局委托第三方进行造价评估，是基于***、***、***三方协议而作出的评估。该协议约定了各方委托伊宁县信访局找第三方进行造价评估，并明确各方必须认可评估结论。该协议签订时有伊宁县信访局工作人员庄荣业、邓仙玲、徐新明现场见证，以证明各方当事人是自愿签订协议。***否认评估意见，但并无证据推翻评估意见，亦未针对三方协议提起撤销之诉，本院确认三方协议真实有效。根据三方协议约定内容，***应当接受鉴定意见。***该项上诉请求，与查明事实不符，本院不予支持。本院确认伊宁县信访局委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司评估意见：合同内造价345,760.84元，消防造价32,498.72元、弱电及空调插座造价137,238.57元，扣减出户及接地用工1194.74元，合计514,303.39元。扣除未作地暖34,000元、8%维修金41,239.8元、已支付劳务费340,415元，余款98,648.5元，***应支付给***。

上诉人***认为利息起算时间应以2020年1月9日为准，理由是该日期为双方结算日期，亦应作为利息起算日期。本院认为，庭审中查明涉案工程已于2017年11月竣工验收，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条第（一）项规定：“建设工程已实际交付的，为交付之日。”***诉请利息自2018年1月1日起算，符合法律规定，本院予以支持。***该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。

针对争议焦点二，本案有无甩项工程及甩项工程价款数额问题。二审庭审中，***主张房间内的弱电及空调插座137,238.57元***未施工。本院认为，弱电等项目包含在鉴定意见总造价中，***在三方协议中同意认可鉴定意见，该三方协议未经依法撤销，***不能否定鉴定意见中的内容。另外，***未提供充分的证据证实房间内弱电、插座是***的甩项工程。***认为监控视频发包给第三方施工的，是***的甩项工程，但未出示证据。据此，***的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

综上，***的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。本案一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2373元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　辉

审判员　王　　帷　　嘉

审判员　阿丽米努克尤木

二〇二〇年十一月二十一日

书记员　魏　　嘉　　敏