某某与湖南省栩城建设工程有限公司、谢水合伙协议纠纷一审民事判决书

湖南省古丈县人民法院

民事判决书

（2018）湘3126民初268号

原告：***，男，1969年3月18日出生，苗族，住湖南省泸溪县。

委托诉讼代理人：向波，湖南茶源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，湖南茶源律师事务所律师。

被告：湖南省栩城建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井奎路井塘村2-4栋106。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。

被告：**，男，1983年3月15日出生，汉族，住湖南省泸溪县。

原告***与被告湖南省栩城建设工程有限公司（以下简称栩城公司）、**合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人向波、**、被告湖南省栩城建设工程有限公司委托诉讼代理人向小菲、被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告退还原告垫付的工程款310,000元及利息；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告于2015年7月31日与二被告签订《项目合作协议》，约定共同投资修建古丈县古阳镇一期公租房项目。工程施工过程中原告垫付项目工程款310000元，后二被告私自终止与原告的合作关系。现古丈县古阳镇一期公租房项目已修建完毕，但二被告至今未退还该垫付的工程款。经原告多次催取未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告栩城公司辩称，原告***、被告**二人合伙挂靠栩城公司，在栩城公司承包的项目工程中实际施工，栩城公司向二人收取管理费，而并非合伙关系。栩城公司与*、*二人签订《项目合作协议》也并非是约定合伙投资的协议，而是*、*等挂靠人因工程资金投入不足，栩城公司为此先行垫付，为顺利完成项目工程建设以及保障垫付资金的收回，为此双方所签订的。实际本案涉案工程整个项目资金均由湖南省栩城建设工程有限公司垫付，至今*、*二人均未归还其公司所垫付的资金。***与**是合伙关系，***在本案涉案工程中是否投入31万元与湖南省栩城建设工程有限公司无关，且在**出具的书面证明上所加盖的栩城公司印章系伪造的。综上，栩城公司并非本案适格被告，请求法院驳回原告***的诉讼请求。

被告**对原告所述表示没有异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。

原告向本院提交的证据如下：1、《项目施工管理责任承包合同》一份，拟证明原告与二被告之间存在合伙关系；2、**出具并加盖湖南省栩城建设工程有限公司公章的书面证明一份，拟证明原告在合伙项目中投入了31万元资金，且二被告承诺把垫付款退还给原告的事实；3、收条一份，拟证明湖南省栩城建设工程有限公司员工**在***处领取了差旅费，***在工程中已投入了资金的事实。

被告栩城公司向本院提交《项目施工管理责任承包合同》、《项目合作协议》及《合作协议（补充）》各一份，拟证明原告***、被告**没有建筑资质，二人合伙挂靠被告栩城公司承建工程，其二人不能按约投入资金后，栩城公司按协议为二人垫付了涉案工程项目的履约保证金和工程材料款及工人工资等，双方并约定了垫付资金利息的事实。

被告**没有向法庭提交证据。

经当庭质证，被告**对原告***及被告栩城公司提交的所有证据均未提出异议。被告栩城公司对原告提交的证明1的真实性、合法性、关联性没有异议，仅对证明目的有异议，认为该份证据证明了原告***、被告**与栩城公司之间是挂靠关系，而不是合伙关系；对原告提交的证据2的真实性、合法性、关联性提出异议，认为该份证明所加盖的公章系**私刻，并不是栩城公司的公章，且无栩城公司人员在场，不能证明栩城公司与***、**之间存在合伙关系；对证据3的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关，不能具此证明栩城公司与***存在合伙关系以及***投资的事实。原告***对被告栩城公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到证明目的。

对当事人无异议的证据《项目施工管理责任承包合同》、《项目合作协议》及《合作协议（补充）》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告栩城公司虽对原告提交的书面证明上加盖的栩城公司公章真伪提出异议，但未提出其他足以反驳的相反证据，故对该份书面证明的效力，本院予以确认；3.被告栩城公司对收条提出异议，但未提出证据予以证实，故本院对该收条的效力亦予以确认。

本院经审理认定事实如下：原告***、被告**合伙挂靠被告湖南省栩城建设工程有限公司，以该公司名义承包了古丈县住房和城乡建设局发包的古丈县古阳镇一期公租房项目。2015年7月31日，被告湖南省栩城建设工程有限公司与原告***、被告**及案外人***签订了《项目施工管理责任承包合同》，以书面形式确定**、***、***等人作为挂靠人对栩城公司承包的古丈县古阳镇一期公租房项目工程进行承建。同时，双方又签订《项目合作协议》，约定由栩城公司垫付**、***、***应当缴纳的古丈县古阳镇一期公租房项目建设项目履约保证金及活动经费等费用，**、***等人按月支付垫付资金的利息，并约定如**、***等人不能按时支付利息或*、*等人自身原因造成工程无法正常施工的，栩城公司有权单方面终止工程合作关系。之后，在该项目工程施工过程中，由于**、***等人因资金不足造成项目工程停工，***提出退伙。**表示同意，并对***在项目工程前期招投标以及实际施工过程中的垫资进行了核算，于2016年3月18日出具书面证明，对***在该项目工程中的垫资31万元作出证明，承诺于第二次拨付工程款时给原告退还，如在整个项目工程完工前尚未退还，则由**个人承担责任。栩城公司在该书面证明上加盖了公司印章。**于2016年3月25日又在该书面证明上注明从即日起每月按7000元补偿利息。为了保障项目工程按期完工，2016年10月17日，被告栩城公司与被告**又签订了《合作协议（补充）》，约定由栩城公司对该项目工程进行垫资并实际施工完成项目建设，栩城公司有权对建设单位拨付的工程款进行支配，在支付工程材料款、工人工资和扣除栩城公司的项目工程垫付资金及投资回报后，由栩城公司将结余款项支付给**。项目工程完工后，原告要求二被告支付垫付资金未果，于是诉至本院。

另查，***、***没有建筑工程施工资质。***系工程质量监督员，其在《项目合作协议》和《项目施工管理责任承包合同》上的签字仅起表明其监督员身份作用。

本院认为，本案争议的焦点为：1.原告***、被告**与被告栩城公司签订《项目合作协议》和《项目施工管理责任承包合同》是合伙关系还是分包（挂靠）关系。原告***与被告**之间虽没有书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但*、*二人在庭审中对双方共同承建被告栩城公司承包的古丈县古阳镇一期公租房项目的事实均予以认可，**并以书面形式对***入伙垫资及同意退伙撤资情况进行了证明，其二人对双方存在合伙关系表示无异议。故对原告***称二被告私自终止与其合作的理由，本院不予认可。本案中，原告***、被告**二人并无建筑施工资质，栩城公司出面与建设方签订建筑工程承包合同后，再由*、*二人以施工管理责任承包形式进行实际施工管理，栩城公司收取管理费，然后栩城公司再将***、**聘用为其公司的合同制员工进行管理的做法明显与合伙法律关系不符，且栩城公司员工在*、*签订承包合同时向***报销差旅费与*、*挂靠栩城公司，由栩城公司出面承包项目工程的行为具有关联性，能够相互印证，在***退出合伙之后，被告栩城公司与**重新签订了补充协议。故本院对被告栩城公司提出的认为与原告***、被告**之间以及***退出合伙之后是挂靠关系，***与**之间为合伙关系的辩称理由予以采纳。

2.被告栩城公司是否对原告***的垫付资金31万元承担退还责任。**出具的书面证明视为其对合伙人退伙的同意表示。被告栩城公司与原告***、被告**签订的《项目施工管理责任承包合同》和《项目合作协议》财务管理方式为建设方给承包方栩城公司拨付项目工程款，经栩城公司核实*、*所需资金流向后，再由栩城公司给*、*进行拨付。**对工程款的使用并无直接管理支配权，需经栩城公司的核实和许可。被告**在证明中承诺对***的退伙资金于第二次拨款时付清，被告栩城公司并在该证明**签名处加盖了公司印章，虽未表明加盖公司印章的意思，但结合被告栩城公司与原告***、被告**签订的《项目施工管理责任承包合同》和《项目合作协议》以及后面签订的补充协议等中规定的财务管理方式，可以认定被告栩城公司在证明上盖章的行为具有承担保证责任的意思。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告栩城公司虽对***是否垫资31万元一事提出异议，但并没有提供任何证据证实，又称书面证明上加盖的栩城公司印章系是否为栩城公司公章存疑，但没有提供任何足以反驳的相反证据。故对被告栩城公司提出不是本案适格被告，请求驳回原告诉讼请求的辩称理由，本院不予确认。

综上所述，本案应为合伙协议纠纷，被告**应按约定退还对合伙人入伙资金，被告栩城公司作为连带责任保证人在保证范围内承担保证责任。故本院对原告***要求被告**、栩城公司退还其入伙垫付的资金31万元的诉讼请求予以支持。因原告对利息支付标准未予明确，故本院对原告要求二被告支付利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷审理案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内退还原告***垫付的工程资金31万元，被告湖南省栩城建设工程有限公司承担连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理***50费，减半收取2975元，由被告**负担，被告湖南省栩城建设工程有限公司承担连带责任，限于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审判员***

二〇一八年六月二十一日

书记员***

附法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》

第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

《最高人民法院关于审理民间借贷审理案件适用法律若干问题的规定》

第二十一条他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。