伊犁宏远建安消防工程有限公司与裴文实建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2019）新40民终469号

上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁宏远建安消防工程有限公司。住所地：新疆伊犁州伊宁边境经济合作区水晶城*****号商铺。

法定代表人：唐波，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈武敏，新疆九城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：裴文实，男，汉族，1969年5月6日出生，无固定职业，住伊宁市。

上诉人伊犁宏远建安消防工程有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人裴文实建设工程分包合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宏远公司的委托诉讼代理人陈武敏及被上诉人裴文实到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宏远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项；2.改判驳回裴文实的一审诉讼请求，并支持宏远公司的反诉请求或发回重审；3.一、二审涉诉费全部由裴文实承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法改判。1.一审判决对增加工程量的认定有误，裴文实提供的证据(工程量确认单)虽有其方人员签字，但仅对工程量确认，并没有认定是增加工程量，该工程量包含在双方签订合同约定范围，故工程款总价并没有增加。其已按合同约定支付了811,193.9元，尚欠322,673元，一审判决认定欠付698,602．6元与事实不符；2.一审判决不予支持其反诉请求错误。因裴文实未按约定完成施工任务，导致其另行委托其他施工队完成扫尾工程，因此支付的工程款260,206元应从裴文实的工程款中扣除。因裴文实延误工期导致其被扣减工程款10万元。

裴文实辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。一审判决认定增加工程量是正确的，宏远公司实际支付工程款为810,493.9元。其将诉争工程已全部完工，不存在未完工事实。其不认可宏远公司主张的10万元。

裴文实向一审法院起诉请求：1.宏远公司支付工程欠款749,096.6元及赔偿损失9万元；2.诉讼费用由宏远公司承担。

宏远公司向一审法院反诉请求：1.裴文实承担未完工所产生的后期施工费用285,417元；2.裴文实承担因延期交工造成的直接损失10万元；3.裴文实承担反诉费。

一审法院认定事实,2016年3月15日，裴文实（乙方）与宏远公司（甲方）签订一份《消防工程安装协议书》，约定宏远公司将其承建的可克达拉市高级中学消防工程中的消防安装部分分包给裴文实施工。工程内容：图纸内的火灾报警系统、消火栓系统的安装调试；承包方式：单包工。乙方承担消防设施的安装调试并负责配电箱、电缆、施工设备及消耗性工具（钻头、开孔器）；工期为2016年3月15日开工，2016年5月20日竣工；安装费包干价为186,500元；按工程进度付款；乙方应严格按照安装设计图纸施工，工程质量应符合设计图纸及国家消防规范的要求，工程质量为合格，工程完工后，由甲方报请消防局验收，乙方协助甲方做好相关验收事宜，保证工程顺利竣工使用；工程保修期为验收合格后两年；甲方不按合同支付工程款，乙方有权停止施工，所造成的损失由甲方承担。同日，双方又签订一份《消防工程安装协议书》，约定：宏远公司将其承建的西城天街（一期）消防工程中的消防安装部分分包给裴文实施工，内容为图纸内的火灾报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统的安装调试；承包方式：单包工，乙方承担消防设施的安装调试并负责配电箱、电缆、施工设备及消耗性工具（钻头、开孔器）；工期为2016年3月15日开工，2016年7月30日竣工；安装费包干价为77万元；付款方式、工程质量要求及竣工验收、违约责任与第一份协议书约定一致。同年3月30日，双方再次签订一份《消防工程安装协议书》，约定宏远公司将其承建的怡安花园6、7#楼（即怡安誉峰二期6、7#楼）消防工程中的消防安装部分分包给裴文实施工，内容：图纸内的火灾报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统的安装调试；承包方式为单包工，乙方承担消防设施的安装调试并负责配电箱、电缆、施工设备及消耗性工具（钻头、开孔器）；工期为2016年4月1日开工，2016年6月5日竣工；安装费包干价为332,000元；付款方式、工程质量及竣工验收、违约责任与前述两份协议书约定一致。上述协议书签订后，裴文实开始组织工人施工。

2016年10月11日，裴文实（乙方）与宏远公司（甲方）针对上述西城天街、怡安誉峰两个项目的消防安装工程补充签订协议书，约定：西城天街项目：乙方未完工及需整改项目在2016年10月16日前全部施工完毕，如果乙方未按时完工，每延期一天罚款2万元，如果因甲方原因致使工期延误，则工期顺延，达到验收条件按合同约定甲方支付乙方工程款至合同价的70%；怡安誉峰项目：乙方未完工及需整改项目在2016年10月30日前全部施工完毕，达到验收条件，如果乙方未按时完工，每延期一天罚款2万元，如果因甲方原因致使工期延误，则工期顺延，达到验收条件后按合同约定甲方支付乙方工程款至合同价的70%等。同年10月30日，裴文实向宏远公司出具：“依据2016年10月11日双方协议，我施工队已经按协议要求将怡安誉峰项目按期整改完成。特此签证”的现场签证一份。怡安誉峰消防工程的施工负责人邵建利于2016年10月31日在该签证下方注明“前期图纸消火栓、喷淋系统设备安装完毕”。2016年11月28日，因可克达拉市高级中学男生女生宿舍楼消防进户检查井未做，所有穿墙预留洞未留，致使该中学消防工程的施工负责人廖伊宁与裴文实针对新增消防安装工程量签订经济确认单。

2016年12月6日，可克达拉市高级中学消防工程的施工负责人廖伊宁、怡安誉峰消防工程的施工负责人邵建利分别与裴文实对其施工的消防安装工程及其他零星工程（报警预埋工程）进行了对账，可克达拉市高级中学消防安装工程的工程价款为336,687.5元、零星工程的工程价款为152,203元、怡安誉峰6、7#楼消防安装工程的工程价款为288,779元；2016年12月7日，西城天街（一期）消防工程的施工负责人江昌银与裴文实对其施工的消防安装工程进行了对账，西城天街（一期）消防安装工程的工程价款为731,427元，上述工程价款合计为1,509,096.5元。2016年12月13日，江昌银在合计金额为658,284元的裴文实工程款支付表下方注明“同意支付至总工程款的90%，除扣除已付款以外，本次付款需扣除地下车库补洞的2个工400元整”。宏远公司已付工程款为810,493.9元。

2016年10月18日，可克达拉市高级中学建设工程竣工；同年12月1日，西城天街（一期）建设工程消防验收合格；2018年1月2日，怡安誉峰二期6、7#楼建设工程消防验收合格，现该三项建设工程均已投入使用。庭审中，裴文实认为宏远公司未将部分工程量计入对账单，宏远公司对此不予认可；裴文实向该院提供其与伊宁市宏远小额贷款有限公司签订的人民币借款合同及该公司给裴文实出具的清偿贷款本息的收据（其中利息9万元），认为宏远公司未按工程进度付款，导致其贷款发放农民工工资，从而产生利息损失9万元，宏远公司对此不予认可；宏远公司认为裴文实向该院提供的对账单中金额一列所载明的“0.90、0.60”是指消防安装工程进度，裴文实对此不予认可；宏远公司向该院提供其法定代表人唐波与李彦磊签署的对账单及李彦磊出具的部分人工费收条、唐波与王文革签署的对账单及王文革出具的部分人工费收条、唐波与朱岁林签署的对账单及朱岁林出具的部分人工费收条、唐波与易靖东签署的对账单及易靖东出具的部分项目款收条，认为裴文实未完成本案诉争消防安装工程，由李彦磊、王文革、朱岁林、易靖东对裴文实的消防安装收尾工程进行了施工，其中李彦磊、王文革、朱岁林作为宏远公司的证人出庭。同时，宏远公司向该院提供西城天街（一期）消防工程的发包方即新疆南岗房地产开发有限公司向宏远公司发出的工作联系函及企业对账函，认为因裴文实未按期完工，导致发包方在应付工程款中扣减逾期交工违约金10万元。

一审法院认为，本案双方当事人签订的三份《消防工程安装协议书》为无效合同。裴文实主张的工程欠款749,096.6元及赔偿损失9万元，因双方于2016年12月就已针对裴文实施工的可克达拉市高级中学及其他零星工程、怡安誉峰6、7#楼、西城天街（一期）的消防安装工程进行了对账，并且上述消防工程的施工负责人已经在对账单上签字确认，根据该对账单，可以得出裴文实完成的消防安装工程的总价款为1,509,096.5元，现可克达拉市高级中学、怡安誉峰6、7#楼、西城天街（一期）建设工程均已投入使用，宏远公司至今未付清工程款于法无据，扣减其已付工程款810,493.9元，宏远公司应向裴文实支付欠付工程款698,602.6元（1,509,096.5元-810,493.9元）；针对裴文实主张赔偿损失9万元，因其未提供证据证实其从小额贷款公司取得的贷款已用于发放农民工工资，从而产生利息损失9万元，且宏远公司亦不认可，故对该项诉讼请求不予支持；宏远公司主张的未完工所产生的后期施工费用285,417元，因双方对裴文实实际施工的工程量进行了对账，李彦磊、王文革、朱岁林虽出庭作证，但并不能证实其施工的是裴文实的消防安装收尾工程，且宏远公司均未向该三人付清人工费，故对该反诉请求不予支持；宏远公司主张损失10万元，因其仅向该院提供发包方出具的企业对账函，并不足以证实应收工程款中已被实际抵扣逾期交工违约金10万元，故对该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伊犁宏远建安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向裴文实支付欠付工程款698,602.6元；二、驳回裴文实的其他诉讼请求；三、驳回伊犁宏远建安消防工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费12,190元，减半收取6,095元，由裴文实负担1,021元、伊犁宏远建安消防工程有限公司负担5,074元。反诉案件受理费7,081元，减半收取3,540.5元，由伊犁宏远建安消防工程有限公司负担。

二审庭审中，宏远公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宏远公司提交如下证据：

2015年11月16日的《消防工程施工合同》一份、2017年12月31日的《企业对账函》一份。拟证明该合同是由宏远公司与伊犁南岗房地产开发有限公司（以下简称南岗房地产公司）基于西城天街消防工程签订。虽然宏远公司与裴文实签订的合同无效，但宏远公司与南岗房地产公司签订的《消防工程施工合同》有效。该合同约定交工日期为2016年7月9日，但裴文实未能在该日期前交工，经南岗房地产公司三次催告在2016年10月11日前仍未完工，导致宏远公司违约，不能按期交工，被处以10万元违约金。因该10万元违约金是裴文实行为造成，应由其承担。

裴文实质证认为：真实性认可，但证明的问题不认可。因宏远公司与南岗房地产公司签订的合同其不清楚，也不受约束。宏远公司与其签订的合同也约定了完工时间，因宏远公司未及时支付工程款，其依据合同第八条约定有权停止施工。故该10万元损失其不承担。

本院认证：该组证据真实性本院认定，但关联性不予认定。

本院经二审查明：2016年12月6日，宏远公司制作了案涉对账单(2016)，其上有宏远公司消防工程施工负责人签字，但裴文实未签字。二审庭审中，双方均认可该对账单(2016)中关于怡安誉峰6、7#楼消防工程造价为288,779元，西城天街（一期）消防工程造价为731,427元。对可克达拉市高级中学消防工程造价双方各执意见，宏远公司认为不存在增加工程量，造价为包干价186,500元。裴文实则认为造价为包干价186,500元加合同内增加工程价款48,600元和零星工程价款152,203元（实际为合同外工程价款）。

除以上事实外，本院查明的其他事实与原审法院查明的相同，予以确认。

本院认为，双方当事人对已付工程款810,493.9元认可，本院予以认定。

宏远公司将案涉工程交给无施工资质的裴文实施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此签订的三份《消防工程安装协议书》及《协议书》均应认定无效。

根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、可克达拉市高级中学消防工程造价问题；二、欠付工程款问题；三、施工费285,417元问题；四、10万元损失问题。

关于争议焦点一。基于可克达拉市高级中学消防工程,双方约定:安装费包干价为186,500元,即该工程结算依据执行固定价,双方无异议,本院予以认定。但根据裴文实提供的经济签证、对账单(2016)及双方当事人的陈述可以证实在实际施工中存在增加合同内工程量(价款为48,600元)和对零星工程施工情形(价款为152,203元),故可克达拉市高级中学消防工程造价由固定价、增加合同内工程价款以及零星工程施工价款组成,为387,303元（186,500+48,600+152,203），本院予以认定。宏远公司提出没有增加工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。二审庭审中，双方均认可怡安誉峰6、7#楼消防工程造价为288,779元，西城天街（一期）消防工程造价为731,427元，对此本院予以认定。该两项工程价款加本院前述认定可克达拉市高级中学消防工程造价为裴文实基于案涉工程完成的总造价,合计为1,407,509元（288,779+731,427+387,303）,本院予以认定。一审判决认定该事实清楚，但造价数额计算有误，本院予以变更。该总造价减去双方无争议的已付工程款810,493.9元，宏远公司尚欠裴文实597,015.1元（1,407,509-810,493.9）工程款未付，本院予以认定。一审判决宏远公司承担支付责任正确，但数额计算有误，本院予以变更。

关于争议焦点三。裴文实承包的案涉工程已全部竣工验收并交付使用，且宏远公司对其也进行了对账结算，故本院认定裴文实已完成案涉工程。宏远公司向法庭申请证人作证及涉案对账单(2016)均不能证实基于案涉工程裴文实存在未完工程情形，一审判决对此认定正确，本院予以确认，宏远公司主张裴文实未完工程后期施工费285,417元的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点四。宏远公司承包了南岗房地产公司的西城天街消防工程后仅将其中一部分工程分包裴文实施工，该10万元违约金是否基于裴文实施工工程原因发生，其不能举证证实。另一方面，该10万元违约金是由南岗房地产公司向宏远公司作出处罚，不约束裴文实，裴文实也不认可，且宏远公司未确认、也未支付该违约金。故宏远公司主张该10万元违约损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，宏远公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决数额计算有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持伊宁市人民法院（2018）新4002民初2584号民事判决第三项；

二、变更伊宁市人民法院（2018）新4002民初2584号民事判决第一项“伊犁宏远建安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向裴文实支付欠付工程款698,602.6元;”为“伊犁宏远建安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向裴文实支付欠付工程款597,015.1元;”；

三、变更伊宁市人民法院（2018）新4002民初2584号民事判决第二项“驳回裴文实的其他诉讼请求；”为“驳回裴文实的其他诉讼请求；”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3540.5元，由宏远公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王英奇

审判员　　王泉红

审判员　　尹玉婷

二〇一九年五月十四日

书记员　　郭丽丽