***与新疆博宇伟华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院

民事判决书

（2017）新4021民初1603号

原告：***，男，汉族，1969年1月8日出生，现住伊宁市。

委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。

被告：新疆博宇伟华建筑工程有限公司，住所地：伊宁市胜利街14巷6号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，新疆秉政律师事务所律师。

原告***与被告新疆博宇伟华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谭峰，被告新疆博宇伟华建筑工程有限公司（以下简称博宇伟华公司）的委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还工程保证金500000元及以500000元为基数，自2016年6月17日至2017年6月13日止，利率以年利率5.1%计算的利息；2、被告承担涉诉费。事实和理由：2016年6月17日，***为了承建伊宁县蓝湾会所小区项目，向伊宁县蓝湾会所小区项目的承包方博宇伟华公司支付了500000元的工程保证金。博宇伟华公司收取保证金后未能将该工程项目交与***施工。

博宇伟华公司辩称，***系挂靠博宇伟华公司，承建由新疆鸿建房地产开发有限公司（以下简称鸿建公司）开发的伊宁县蓝湾会所小区项目工程。博宇伟华公司只是代为转交***交与鸿建公司的工程保证金，并未实际占有、使用、收益该笔钱，故应由实际收取人鸿建公司返还。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括建设工程施工合同一份、2016年6月17日收款收据一份，本院予以确认。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下。

1.博宇伟华公司提交的由鸿建公司出具的证明一份及本院依博宇伟华公司申请向鸿建公司法定代表人ＸＸ生所作谈话笔录。

ＸＸ生称该证明并非其出具，对于证明的出具、印章由谁加盖也并不知情。同时对于其内容，ＸＸ生称只认可博宇伟华公司作为其承包方，与***个人之间并无合同关系。同时出具的欠条也是注明是借博宇伟华公司借款，而非收取工程保证金，返还的话也是直接返还给博宇伟华公司。

本院认证认为，证明虽加盖有鸿建公司及法定代表人ＸＸ生个人印章，但经由博宇伟华公司申请，本院依法向ＸＸ生所作谈话笔录可以证实，证明内容并非鸿建公司及其法定代表人ＸＸ生真实意思表示，且对于事实的表态也与博宇伟华公司所欲证明事实相左。故对此证据本院不予采信。

2.博宇伟华公司提交的赵某、*某中、**的证人证言。

本院认证认为，证人赵某所作书面证词，因其未出庭作证，本院对其真实性不予采信。证人*某中所陈述的经其介绍，将***带去联系博宇伟华公司及鸿建公司的事实，原、被告双方均无异议，本院予以采信。对于证人*某中所述其认为***与博宇伟华公司是挂靠合同关系，属于主观臆测，且该法律关系事实的判断非证人证言的证明力所能达到，对此本院不予采信。证人**所陈述的***将钱交与博宇伟华公司，博宇伟华公司通过转进**个人账户，其后由**通过到鸿建公司刷pos机的方式转给鸿建公司的事实，原、被告双方均无异议，本院予以采信。对于**所陈述的转账细节，无其他证据相佐证，且与本案事实的认定并无直接性的关联，对此本院不予采信。

3.博宇伟华公司提交的中国建设银行网上银行电子回执两份及pos机转账记录。对此证据真实性本院予以采信。

经审理查明：2017年6月17日，鸿建公司与博宇伟华公司签订建设工程施工合同，约定由博宇伟华公司承建鸿建公司所开发建设的伊宁县蓝湾会所小区工程。***欲承建其中部分工程，经*某中联系介绍博宇伟华公司及鸿建公司。***于2017年6月17日交与博宇伟华公司500000元工程保证金，同日，博宇伟华公司将该笔钱转入鸿建公司。后该工程并未实际开工建设。现500000元实际由鸿建公司占有使用。

本案争议焦点问题为：博宇伟华公司是否应对***交纳的50万元工程保证金及利息承担返还责任。对此，本院论述如下：

《建设工程施工合同》系博宇伟华公司与鸿建公司直接签订，现有证据并不能证明***与博宇伟华公司建立了挂靠合同关系。

本案中，***与博宇伟华公司争议焦点在于***究竟是借用博宇伟华公司名义与鸿建公司订立了建设工程施工合同，即挂靠承建还是***欲自博宇伟华公司分转包部分工程。二者差异在于，若是挂靠承建，则***实际与鸿建公司订立了建设工程施工合同，博宇伟华公司仅作为一种受委托人的地位代为转交50万元工程保证金于鸿建公司，此时50万元工程保证金的返还责任应由鸿建公司承担。若是欲订立分转包合同，则依照合同相对性，应由直接收取50万元工程保证金的博宇伟华公司承担返还责任。

虽博宇伟华公司与鸿建公司订立了建设工程施工合同，但因该项目并未实际施工，此时***在该建设工程施工合同中是否为直接参与人，参与程度、参与方式及***与博宇伟华公司、鸿建公司欲建立的合同关系及具体内容均不得而知。但现有证据直接体现了博宇伟华公司与鸿建公司直接订立建设工程施工合同，而***直接交予博宇伟华公司50万元工程保证金。因该关系的确认直接影响了案件主体法律关系的认定及返还责任主体的认定。如欲证明***为假借博宇伟华公司名义与鸿建公司订立了合同关系，博宇伟华公司需负较大的举证责任。博宇伟华公司所提交的证人证言、打款凭证仅能证明***将钱交予博宇伟华公司，后博宇伟华公司又交予鸿建公司的事实，无法证明***系假借博宇伟华公司名义，亦无法证明***与博宇伟华公司系挂靠合同关系。且从本案事实来看，***仅通过交纳工程保证金的方式发出了欲承建部分工程的要约，博宇伟华公司接受该笔工程保证金视为初步接受了要约，而非鸿建公司接受要约，这一点从鸿建公司法定代表人ＸＸ生所作谈话笔录也可以加以佐证。故本院认定，博宇伟华公司与鸿建公司自愿签订建设工程施工合同，不违反法律规定，依法有效。***与博宇伟华公司欲订立分包合同，因合同达成条件未能成就，且建设施工合同法律规定需采用书面形式，***与博宇伟华公司均无履行主要义务，故***与博宇伟华公司分包合同未成立。博宇伟华公司收取***工程保证金失去法律依据，属不当得利，应依法返还。至于博宇伟华公司之后将50万元交予鸿建公司的行为系其自由处分行为，该行为并不免除自己的返还责任。

***主*的支付工程保证金利息的诉讼请求，本院认为，工程保证金的性质为建设方或发包方为保证工程质量及减轻自身发包、分包产生的施工责任风险，督促及加强对承包方或分包方施工、履行合同的管理所收取的款项。在合同依法成立且双方无瑕疵履行的前提下，工程保证金仅返还本金。故工程保证金不存在返还利息的问题。但***在与博宇伟华公司欲订立合同关系之时，对于合同本身实际未订立成功并无过错。博宇伟华公司因其鸿建公司与其未能如约履行合同所导致其与***缔约未果，虽并非自身意愿，但博宇伟华公司可就其与鸿建公司订立的建设工程施工合同主*违约责任，从而弥补自身损失，同时，对于缔约过失责任的预见风险应由更知悉建设工程施工合同订立以及更具掌控力的博宇伟华公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，参考适用违约责任条款：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故博宇伟华公司应向***承担缔约过失责任。本案中，***虽未直接提出缔约过失责任主*，但其主*工程保证金的利息行为本身系其由于博宇伟华公司的缔约过失行为所主*的自身损失，表述虽不同，实质请求并无二异，对于当事人主*实体权利，并不能仅因为当事人对该实体权利的法律认识不同而生硬套用法律加以裁判。在***未举证证明博宇伟华公司对其造成的实际损失的情况下，***在无法占有、使用50万元的工程保证金所损失的法定孳息可认定为其唯一的实际损失，该损失可以500000元为基准，自工程保证金交付之日2016年6月17日至***主*的截止之日2017年6月13日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。其主*的年利率5.1%无法律依据，本院不予支持。

综上所述，****与博宇伟华公司订立建设工程施工分包合同，而后合同未能实际成立。博宇伟华公司应返还***已交纳的50万元工程保证金，同时承担缔约过失责任，损失可参照利息计算。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十二条、第四十四条、第二百七十条规定，判决如下：

一、被告新疆博宇伟华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***返还工程保证金500000元；

二、被告新疆博宇伟华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付以500000元为基数，自2016年6月17日至2017年6月13日止，利率以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费元8800元，适用简易程序减半收取4400元，由被告新疆博宇伟华建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本五份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

代理审判员***

二〇一七年十月十一日

书记员*欣