安徽省定远县众舜置业有限公司、安徽路通建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖11民终576号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）:安徽省定远县众舜置业有限公司,住所地安徽省定远县,统一社会信用代码××011233。

法定代表人：刘长忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:安徽路通建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区，统一社会信用代码91340300563427657Q。

法定代表人：刘义全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋升宝，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：郑怀勇，安徽濠梁律师事务所律师。

上诉人安徽省定远县众舜置业有限公司（以下简称定远众舜公司）因与被上诉人安徽路通建筑工程有限公司（以下简称安徽路通公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2017)皖1125民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

定远众舜公司上诉请求：1.依法撤销安徽省定远县人民法院(2017)皖1125民初1671号民事判决；2.依法驳回安徽路通公司一审全部诉讼请求；3.依法改判安徽路通公司向定远众舜公司支付违约金115000元、损失赔偿金396721元；4.本案诉讼费用由安徽路通公司承担。事实和理由：一、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《定远县众舜时代广场商场内装修（部分工程）工程造价鉴定报告书》不应作为本案涉案工程价款的依据。决算面积清单双方确认的仅仅是工程量，对所使用的材料标准、规格应以实际使用的为准。定远众舜公司委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程审定的决算价为1322405元，安徽路通公司自己计算出来的涉案工程造价为1470394.47元，均与鉴定报告的1693374.45元不符。二、安徽路通公司要求定远众舜公司向其支付工程款不符合双方约定，按照双方解除协议，安徽路通公司应该出具等额发票；三、安徽路通公司工程未完工，其工人多次闹事，均构成违约，应按约定给予违约金及赔偿。

定远众舜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

安徽路通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令定远众舜公司支付工程款1543374.45元，自2016年5月25日起按年利率6%支付利息，至工程款实际付清之日止；2.鉴定费、诉讼费由定远众舜公司承担。

定远众舜公司向一审法院提出的反诉请求：1.判令安徽路通公司向定远众舜公司支付违约金115000元，支付损失赔偿金396721元；2.诉讼费用由定远众舜公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月29日，定远众舜公司（甲方）与安徽路通公司（乙方）签订《定远众舜时代广场商场内部装饰合同》。合同约定:甲方委托乙方进行商场装潢，工程地址为定远县众舜时代广场，施工内容为墙地砖铺贴约10000㎡及其他装饰。委托方式为包工包料、保质量、包工期、保安全。工程价款暂定人民币贰佰叁拾万元整，最终结算以实际审计价款为准。付款时间为工程款每月付至已完工程造价的30%。竣工验收合格付至已完工程价的60%，余款35%在工程验收合格后9个月内分两次付清。保修金扣除工程总价5%作为保修金，验收合格1年后付清。合同第九条约定甲方指派刘道仓为甲方工地代表，负责监督检查乙方的施工。乙方指派蒋宝锐为乙方工地代表，负责合同履行，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务。乙方必须确保农民工工资按时足额发放，不得拖欠。乙方不得以任何理由组织农民工到甲方闹事或上访，每发生一次纠纷，甲方扣除乙方工程款的5%作为处罚金。合同第十条约定一方违约，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方，给对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。2016年4月15日，定远众舜公司与安徽路通公司签订《解除定远县众舜时代广场内部商场内部装饰合同协议书》，蒋宝锐作为乙方代表在协议书上签字。该协议书约定：甲乙双方于2015年9月29日签订了一份《定远县众舜时代广场商场内部装饰合同》，合同约定甲方委托乙方进行商场装潢。现因乙方无法继续履行该合同，甲乙一致同意于2016年4月15日解除该合同。甲方已向乙方支付的工程款为：1、甲方通过蒋宝锐支付给乙方的工程款，以甲方支付凭证为准；2、甲方垫付的材料款，以甲乙双方核实为准。乙方需先向甲方提供同等金额的发票。对于乙方已施工的工程，甲乙双方共同进行确认，乙方同意于2016年4月22日全部移交给甲方，该项目整体竣工验收后，由甲方委托第三方对乙方已施工的工程造价进行审计，甲方应在审计后30天内扣除质保金及相应的违约金后将剩余工程款支付乙方。乙方对其已施工的工程，应保证工程质量，若在质保期限内产生质量问题，乙方应进行维修；若乙方不予维修，甲方有权委托他人进行维修，所产生费用由乙方承担，该费用优先从质保金中扣除，若所需费用超出质保金的，甲方有权要求乙方赔偿。合同签订后，定远众舜公司通过支付蒋宝锐及借支的方式，共计支付812190元。

在本案审理过程中，安徽路通公司向本院提出对定远县众舜时代广场商场内装修工程（部分工程）进行工程造价鉴定，经一审法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司于2017年8月30日作出皖中信工鉴字2017【071】号定远县众舜时代广场商场内装修（部分工程）工程造价鉴定报告，鉴定结论为定远县众舜时代广场商场内装修（部分工程）工程造价为1693374.45元（此价格包括双方认可的装饰签证和水电工程价格）。涉案工程鉴定费用为50000元。

一审法院认为，定远众舜公司与安徽路通公司签订《定远县众舜时代广场商场内部装饰合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同依法成立并生效。合同第九条就双方具体施工事宜作出约定，同时双方指派代表作为工程施工等相关工程的接洽。蒋宝锐作为安徽路通公司的施工代表，定远众舜公司有理由相信其能代表安徽路通公司处理工程施工事宜及接收工程款。根据双方举证可知，定远县众舜公司已经按照蒋宝锐的要求以借支或支付材料款的形式将812190元支付给安徽路通公司，故对安徽路通公司反诉辩称蒋宝锐无权代表公司接收工程款的辩称不予采信。涉案双方于2016年4月15日签订的《解除定远县众舜时代广场商场内部装饰合同协议书》也系双方当事人真实意思表示，蒋宝锐作为乙方施工代表，其具备对外从事与合同履行有关的权利，其签订协议的效力应及于安徽路通公司。故定远众舜公司与安徽路通公司之间签订的《定远县众舜时代广场商场内部装饰合同》已于2016年4月15日解除。

定远众舜公司与安徽路通公司签订的《解除定远县众舜时代广场商场内部装饰合同协议书》中约定安徽路通公司待该项目整体竣工验收后，由定远众舜公司委托第三方对已经施工的工程造价进行审计，并在审计后30天内扣除质保金及相应的违约金后将剩余款项支付给乙方。双方并对安徽路通公司施工工程量进行确认，并由双方的代表刘道仓及蒋宝锐签字确认。定远众舜公司辩称双方之间的工程价款应按安徽明珠建设项目管理有限公司做出的1322402元进行结算，因该鉴定结论所依据的鉴定检材并未得到安徽路通公司确认，经一审法院所委托的安徽中信鉴定机构所用检材为双方所确认，定远众舜公司虽对鉴定结论提出异议，但未提供证据予以推翻，故安徽路通公司依据鉴定结论中载明的金额主张工程款于法有据，予以支持。但应扣除定远众舜公司已经支付的工程款812190元。即对安徽路通公司主张工程款数额中的881184.45元予以支持。关于利息，因安徽路通公司未举证证实涉案工程的交付时间，且该工程未经结算，故安徽路通公司可主张以881184.45元为基数，自起诉之日（2017年3月22日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息至工程款实际付清之日止。

定远众舜公司称安徽路通公司工人多次到定远众舜公司处闹事，应承担违约责任。根据双方签订的《定远县众舜时代广场商场内部装饰合同》第九条第二款第六项可知，安徽路通公司所承担的违约责任的前提的是组织农民工闹事或者上访，定远众舜公司所举关于接处警记录并不能证明安徽路通公司有组织农民工进行闹事或上访的事实存在，且定远众舜公司并未就安徽路通公司其他方面违约进行举证，故对其反诉请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定,判决：一、安徽省定远县众舜置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽路通建筑工程有限公司工程款881184.45元及利息（利息以881184.45元为基数，自2017年3月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）以及鉴定费50000元；二、驳回安徽路通建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回安徽省定远县众舜置业有限公司反诉请求。案件受理费20390元，由安徽省定远县众舜置业有限公司负担11620元，由安徽路通建筑工程有限公司负担8740元；反诉费8916元，减半收取计4458元，由安徽省定远县众舜置业有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：2016年4月15日、2016年4月28日，蒋宝锐分别就通风口未做、四楼货梯处吊顶未做、五层三个柱子未贴砖、一层货梯处部分顶灯未装、所有扶梯铝塑板底口未封边等十四处签字确认“情况属实”。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.安徽路通公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；2.定远众舜公司是否需要支付安徽路通公司工程款及其数额以及是否应当支付利息、鉴定报告是否能作为涉案工程价款的依据。

关于争议焦点一。定远众舜公司认为安徽路通公司在涉案工程施工过程中，其工人多次信访闹事，导致定远众舜公司无法正常经营，造成了重大损失，安徽路通公司应当承担396721元损失补偿。本案中，因定远众舜公司未提供证据证明安徽路通公司违约造成的实际损失，故对定远众舜公司的该项主张不予支持。

2016年4月15日、2016年4月28日，蒋宝锐分别就通风口未做、四楼货梯处吊顶未做等签字确认“情况属实”。同时，双方签订的解除协议中也明确“因乙方（安徽路通公司）无法继续履行该合同，双方一致同意解除合同”，由此可以认定路通公司存在违约行为，根据双方当事人签订合同约定，安徽路通公司应按工程价款金额的5%即（1693374.45*5%）84668.72元违约金。对定远众舜公司要求安徽路通公司承担违约金115000元的上诉请求，本院部分支持。

关于争议焦点二。皖中信工鉴字2017【071】号定远县众舜时代广场商场内装修（部分工程）工程造价鉴定报告，鉴定结论为定远县众舜时代广场商场内装修（部分工程）工程造价为1693374.45元（此价格包括双方认可的装饰签证和水电工程价格）。此鉴定公司是经一审法院所委托的鉴定机构，所用检材为双方所确认，现场勘验笔录显示双方均认可一审法院提供的清单。后定远众舜公司虽对鉴定结论提出异议，但未提供足够的证据予以推翻，故安徽路通公司依据鉴定结论中载明的金额主张工程款于法有据。但应扣除定远众舜公司已经支付的工程款812190元，违约金84668.72元。即对安徽路通公司主张工程款数额中的796515.73元（1693374.45元-812190元-84668.72元）予以支持。关于利息，应以796515.73元为基数，自起诉之日（2017年3月22日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息至工程款实际付清之日止。

双方签订装饰合同，发包方的主要义务是支付工程款，施工方的主要义务是施工，双方义务对等。安徽路通公司作为施工人领取工程款应出具相应发票，但不得作为定远众舜公司拒付工程款的抗辩理由。因定远众舜公司对该项请求一审中未提出反诉，故定远众舜公司就该项请求可以另行主张。

综上所述，定远众舜公司的上诉请求部分成立，其他部分不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省滁州市定远县人民法院（2017）皖1125民初1671号民事判决第二项，即：驳回安徽路通建筑工程有限公司其他诉讼请求；

二、变更安徽省滁州市定远县人民法院（2017）皖1125民初1671号民事判决第一项为：安徽省定远县众舜置业有限公司于本判决生效后十日内支付安徽路通建筑工程有限公司鉴定费50000元、工程款796515.73元及利息（该利息以796515.73元为基数，自2017年3月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；

三、驳回安徽省定远县众舜置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费20390元，由安徽省定远县众舜置业有限公司负担11620元，安徽路通建筑工程有限公司负担8740元；反诉费8916元，减半收取计4458元，由安徽省定远县众舜置业有限公司负担3458元，安徽路通建筑工程有限公司负担1000元；二审案件受理费17786元，由上诉人安徽省定远县众舜置业有限公司负担12786元，安徽路通建筑工程有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇一八年四月十二日

书记员　　曹琰玲

附本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。