某某与安徽鑫马建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省东至县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖1721民初108号

原告：***，男，1964年12月13日出生，汉族，经商，住安徽省池州市东至县，

委托代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。

被告：安徽鑫马建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区百牙路与九华山大道交叉口丽阳兰庭6幢904室。

法定代表人：王新波，公司总经理。

委托代理人：余冰冰，安徽九华律师事务所律师。

原告***与安徽鑫马建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫马装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王正梅于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人方金平和被告委托代理人余冰冰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告立即支付原告工程款55317.745元及利息（自2015年11月1日起按银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2、被告给付原告咨询费1600元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：东至县新天地大厦装饰装修工程系由被告公司承包，由该公司法定代表人的哥哥王新保代表公司在工地负责部分管理工作。2015年4月份，经王新保介绍，被告公司将东至县新天地大厦1-5楼区域及5楼办公室油漆及石膏板装修施工分包给原告，口头约定包工包料乳胶漆和石膏板施工按15元/平米计算，石膏板的面积按展开面积计算。双方达成协议后，原告组织工人进场施工，工程于2015年10月底完工，现已由业主单位验收合格并使用。另施工过程中，原告还做了抹灰及真石漆（包工包料），口头约定抹灰按10元/平米计算，真石漆按60元/平米计算。2016年12月31日，根据被告公司提供的施工图，东至县飞翔工程管理有限公司出具了《工程量结算书》，确认原告乳胶漆和石膏板工程量合计15924.363平米、抹灰工程量405.23平米、真石漆工程量40平米。原告为此支付咨询费1600元。根据双方的约定，被告应付原告乳胶漆和石膏板工程款238865.445元、抹灰工程款4052.3元、真石漆工程款2400元合计245317.745元。现被告公司现金支付工程款70000元，于2016年2月6日转账付款120000元后，要求原告的乳胶漆和石膏板工程量按13000平米计算，包括抹灰及真石漆工程在内，一次性给付原告7000元，结清所有工程款。原告认为，双方口头协议是双方真实意思表示，应受法律保护。原告已经按约完成施工，被告应当支付尚欠工程款，被告拒不支付已违约，应当承担给付工程款、利息及咨询费的违约责任。双方为此协商无果，原告诉至法院。

被告鑫马装饰公司辩称：2015年1月，东至尧圣投资公司将东至新天地室内装修工程交给被告施工。2015年4月份将1-5层的油漆工程分包给原告，当时双方口头约定工程量按照实际施工情况进行确认，计价方式按被告和发包方的合同约定的定额计价。2016年2月2日，发包方东至尧圣公司委托了安庆华信工程有限公司审计确认原告施工的1-5层的乳胶漆（含石膏板）工程量为13124平米，按照定额价是11.85元/平米计算，工程款为155519.4元，被告已经支付了190000元工程款，已经超付了，被告保留要求返还超付款的诉求，请求法庭驳回原告的诉讼请求。对原告提出的抹灰及真石漆工程和单价因与发包方委托的第三方审计情况差别不大就不提异议了。

经审理查明：2015年1月6日，东至尧圣投资有限公司（指甲方）与鑫马装饰公司（指乙方）签订合同，约定将东至新天地室内装饰工程交付给乙方施工，按图纸设计要求施工，其中四、五层楼内公共走道装饰暂不施工；工期自2015年1月8日至4月8日，共90日历天；本合同造价暂定4000000元，待工程竣工交付后按实际装修工程量进行工程决算；分项工程中不能直接套取定额计价的单项工程，乙方必须在施工前7天，报甲方询价，双方协商定价签订凭证后方可施工，否则甲方有权决定此单项工程的定价；指派王新波、吴文学为乙方驻工地代表，负责合同履行。

2015年4月份左右，经王新保介绍，鑫马装饰公司将东至新天地1-5层及5楼办公室乳胶漆及石膏板装修工程分包给***施工，另抹灰和真石漆也交给了***施工。双方未签订书面协议，口头约定上述工程系包工包料。之后，***组织人员进场施工，工程于2015年10月底完工，并经业主单位验收合格使用。鑫马装饰公司先行支付工程款70000元，后于2016年2月6日通过银行转账支付工程款120000元，共计支付工程款190000元。

另查明：鑫马装饰公司因***主张的真石漆40平米、60元/平米合计2400元，抹灰405.23平米、10元/平米合计4052.3元，与其核算的工程价款差异不大予以确认。

本院核实：2015年10月-11月左右，***给新天地大厦另一单位进行乳胶漆和石膏板装修单价为15元/平米。

上述事实，有双方当事人当庭陈述、工程量结算书、新天地室内装饰合同等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为：本案争议的焦点是原告施工的乳胶漆及石膏板的工程量和工程单价是多少的问题？

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中被告作为承包人将其承包的东至新天地1-5层及5楼办公室乳胶漆和石膏板装饰装修分包给原告施工，原告作为实际施工人，就其施工的工程有权要求被告支付工程价款，故本院对原告要求被告支付工程价款的合理诉请予以支持。

一、关于原告施工乳胶漆和石膏板的工程量是多少？

原告向本院提供其委托东至县飞翔工程管理有限公司制作的工程量结算书认定其施工的乳胶漆和石膏板工程量为15924.363平米；被告认为该工程量结算书系原告单方委托不予认可，并提供其与发包人的工程量结算表认为乳胶漆和石膏板工程量为13124平米。本院认为被告提供的证据13124平米仅指1-5层内墙乳胶漆的工程量，但原告施工除乳胶漆外还包括石膏板造型，被告提供的结算表中东西中庭、监控室等地方的石膏板护栏造型工程量并未计算在13124平米内，也就是说原告实际施工的工程量应大于13124平米，故对被告辩称原告施工的乳胶漆和石膏板工程量为13124平米的意见不予支持。原告委托有资质的第三方机构对其施工工程量进行确认，被告仅以单方委托不予认可的辩称意见本院不予支持，故本院对原告提供的第三方工程量结算书予以认定，确认案涉工程量为15924.363平米。庭审中，被告并未要求对原告施工工程量进行鉴定，却在法庭辩论终结后一个多月提出，不符合相关法律对申请鉴定的规定，故本院对其鉴定申请不予同意。

二、关于原告施工乳胶漆和石膏板的工程单价是多少？

原告诉称双方口头约定乳胶漆和石膏板按展开面积15元/平米计算，被告认为应按其与发包人约定的定额单价11.85元/平米计算。本院认为被告与发包人在2016年2月2日就所有工程量进行确定，根据被告的辩称按照其与发包人的定额单价约定，原告的工程款仅有155519.4元（13124平米×11.85元/平米），而被告于2016年2月6日继续打款120000元（截止这天合计支付190000元）给付原告，多支付34480.6元给原告不符合一个正常理性人的市场交易习惯；再说被告与发包人的合同约定系定额计价，但与原告无书面约定，故被告辩称按定额价11.85元/平米计算工程量无充分证据印证，本院不予支持。原告诉称按单价15元/平米计算并提供证人出庭作证，本院认为证人出庭称15元/平米是听到王新保所说，本院通过对王新保核实，王新保称该15元/平米系原告与其协商，并未与鑫马公司法定代表人王新波协商确定，故本院认为原告陈述的单价15元/平米无充分证据印证，不予彩信。庭审中，原告提出在同时段且同一大厦里给另一单位进行乳胶漆和石膏板装修是按15元/平米计算，本院通过核实确定原告所述属实，但是该证据也仅能证明在同时段原告从事乳胶漆和石膏板装饰装修有按15元/元计算工程单价，但不能确定原被告之间的工程单价即为15元/平米。本院考虑到原、被告双方并无书面合同约定，现原、被告的单价陈述不一致，结合原告同时段同一个大厦确有15元/平米单价计算乳胶漆和石膏板工程造价，故酌定按14元/平米计算本案工程款为222941.08元（14×15924.363），扣除被告已支付的190000元，被告还应支付32941.08元。原告另外施工的抹灰及真石漆合计6452.3元被告无异议，本院予以确认，故被告合计应支付原告工程款39393.38元。关于利息，该工程已于2015年10月底交付被告，原、被告双方并未约定利息，故原告自2015年11月1日起要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定。另，原告支付的咨询费1600元应由被告给付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：

一、被告安徽鑫马建筑装饰工程有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告***工程款39393.38元及利息（自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；

二、被告安徽鑫马建筑装饰工程有限公司于本判决生效后二十日内一次性支付原告***咨询费1600元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1224元减半收取，由原告***负担172元，被告安徽鑫马建筑装饰工程有限公司负担440元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。

审判员　　王正梅

二〇一七年八月十一日

书记员　　徐剑虹