某某马建筑装饰工程有限公司、某某进建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖17民终653号

上诉人（原审被告）：***马建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区百牙路与九华山大道交叉口丽阳兰庭6幢904室。

法定代表人：王新波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨孝强，安徽九华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余冰冰，安徽九华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**进，男，汉族，1964年12月13日生，住安徽省池州市东至县。

委托诉讼代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。

上诉人***马建筑装饰工程有限公司（以下简称“鑫马装饰公司”）因与被上诉人**进建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人鑫马装饰公司诉讼代理人余冰冰，被上诉人**进及其诉讼代理人方金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫马装饰公司上诉请求：1、撤销安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初108号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决采纳被上诉人单方委托的鉴定，据此认定被上诉人施工的乳胶漆和石膏板工程量为15294.363平方米，依据不足。上诉人在一审庭审中已经明确对被上诉人单方委托的鉴定提出异议，一审法院在庭审中也并未明示应当由谁申请鉴定。上诉人认为，根据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人向一审法院申请鉴定。一审庭审结束后，上诉人向一审法院提交了鉴定申请，但是一审法院仅仅以上诉人未在庭审辩论终结前提出申请为由采纳了被上诉人单方委托的鉴定，认定错误。2、原审判决认定乳胶漆和石膏板工程单价为14元每平米，无任何事实和法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

**进辩称，1、原审法院依据东至县飞翔工程管理有限公司出具的工程量结算书和上诉人提供的证件综合认定被上诉人施工的乳胶漆和石膏板工程量为15294.363平米，认定事实审慎、合法，符合客观实际情况。首先，东至县飞翔工程管理有限公司系有资质的专业机构，其出具的工程量结算书意见客观、中立、合法，被上诉人已经完成了证明工程量的举证责任。其次，上诉人在法庭辩论终结后一个多月才提出鉴定申请，不符合法律规定。最后，原审法院并无义务对举证证明责任等相关内容进行解释或说明。2、原审法院根据双方提供的证据，酌定乳胶漆和石膏板工程单价14元每平米，符合客观事实，是在公平公正的基础上对当事人权利义务的再调整，实体处理并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

**进向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工程款55317.745元及利息（自2015年11月1日起按银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2、被告给付原告咨询费1600元；3、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2015年1月6日，东至尧圣投资有限公司（甲方）与鑫马装饰公司（乙方）签订合同，约定将东至新天地室内装饰工程交付给乙方施工，按图纸设计要求施工，其中四、五层楼内公共走道装饰暂不施工；工期自2015年1月8日至4月8日，共90日历天；合同造价暂定4000000元，待工程竣工交付后按实际装修工程量进行工程决算；分项工程中不能直接套取定额计价的单项工程，乙方必须在施工前7天，报甲方询价，双方协商定价签订凭证后方可施工，否则甲方有权决定此单项工程的定价；指派王新波、吴文学为乙方驻工地代表，负责合同履行。2015年4月份，经王新保介绍，鑫马装饰公司将东至新天地1-5层及5楼办公室乳胶漆及石膏板装修工程分包给**进施工，另抹灰和真石漆也交给了**进施工。双方未签订书面协议，口头约定上述工程系包工包料。之后**进组织人员进场施工，工程于2015年10月底完工，并经业主单位验收合格使用。鑫马装饰公司先行支付工程款70000元，后于2016年2月6日通过银行转账支付工程款120000元，共计支付工程款190000元。鑫马装饰公司对**进主张的真石漆2400元、抹灰4052.3元予以确认。另一审法院核实，2015年10月—11月左右，**进给新天地大厦另一单位进行乳胶漆和石膏板装修单价为15元/平米。

一审法院认为，本案争议的焦点是如何确定原告施工的乳胶漆及石膏板的工程量和工程单价。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中被告作为承包人将其承包的东至新天地1-5层及5楼办公室乳胶漆和石膏板装饰装修分包给原告施工，原告作为实际施工人，就其施工的工程有权要求被告支付工程价款，故一审法院对原告要求被告支付工程价款的合理诉请予以支持。

一、关于如何确定原告施工乳胶漆和石膏板的工程量。

原告向一审法院提供其委托东至县飞翔工程管理有限公司制作的工程量结算书认定其施工的乳胶漆和石膏板工程量为15924.363平米；被告认为该工程量结算书系原告单方委托不予认可，并提供其与发包人的工程量结算表认为乳胶漆和石膏板工程量为13124平米。一审法院认为被告提供的证据13124平米仅指1-5层内墙乳胶漆的工程量，但原告施工除乳胶漆外还包括石膏板造型，被告提供的结算表中东西中庭、监控室等地方的石膏板护栏造型工程量并未计算在13124平米内，也就是说原告实际施工的工程量应大于13124平米，故对被告辩称原告施工的乳胶漆和石膏板工程量为13124平米的意见不予支持。原告委托有资质的第三方机构对其施工工程量进行确认，被告仅以单方委托就不予认可的答辩意见不能得到支持，故一审法院对原告提供的第三方工程量结算书予以认定，确认案涉工程量为15924.363平米。庭审中，被告并未要求对原告施工工程量进行鉴定，却在法庭辩论终结后一个多月提出，不符合相关法律对申请鉴定的规定，故一审法院对其鉴定申请不予同意。

二、关于如何确定原告施工乳胶漆和石膏板的工程单价。

原告诉称双方口头约定乳胶漆和石膏板按展开面积15元/平米计算，被告认为应按其与发包人约定的定额单价11.85元/平米计算。被告已与发包人在2016年2月2日就所有工程量进行确定，即使按照其与发包人的定额单价约定，原告的工程款仅有155519.4元（13124平米×11.85元/平米），而被告却于2016年2月6日继续打款120000元（截止这天合计支付190000元），其多支付34480.6元的行为不符合正常的市场交易习惯。被告虽与发包人的合同约定系定额计价，但与原告无书面约定，被告辩称应按定额价11.85元/平米计算其与原告之间的工程量无充分证据印证，一审法院不予支持。原告申请证人出庭作证，证明应按15元/平米计算工程量，一审法院经审查认为证人的证言不足以证明原告的证明目的，不予采信。因原、被告双方并无书面合同约定，并且原、被告的单价陈述不一致，一审法院结合原告在相同地段和时段施工的同样工程的单价，酌定按14元/平米计算本案工程款为222941.08元（14×15924.363），扣除被告已支付的190000元，被告还应支付32941.08元。原告另外施工的抹灰及真石漆合计6452.3元被告无异议，应予以确认，故被告合计应支付原告工程款39393.38元。关于利息，该工程已于2015年10月底交付被告，原、被告双方并未约定利息，故原告自2015年11月1日起要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定。另原告支付的咨询费1600元应由被告给付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、被告***马建筑装饰工程有限公司于判决生效后二十日内一次性支付原告**进工程款39393.38元及利息（自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告***马建筑装饰工程有限公司于判决生效后二十日内一次性支付原告**进咨询费1600元；三、驳回原告**进的其他诉讼请求。案件受理费1224元减半收取，由原告**进负担172元，被告***马建筑装饰工程有限公司负担440元。

本院二审期间，双方均未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人将其承包的东至新天地1-5层及5楼办公室乳胶漆和石膏板装饰装修工程分包给被上诉人施工，被上诉人按约定完成了工程施工，案涉工程也已经竣工验收合格，故被上诉人要求上诉人支付案涉工程款，符合法律规定，应予以支持。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院二审的争议焦点是：案涉工程的工程量及单价如何确定。

上诉人认为，一审法院以被上诉人单方委托的鉴定作为定案的依据错误，应通过司法鉴定确定案涉工程量。本院经审查认为，被上诉人已经就其主张的工程量提供了经相关具有资质的专业机构出具的结算清单作为证据，上诉人如认为其主张不能成立，应提供相反的证据予以反驳。现上诉人既未能提供足以反驳的证据，又未在举证期限内向一审法院申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。被上诉人提供的工程结算清单虽系其单方委托，但经审查其计算的工程量符合客观实际，应予以采纳，一审法院以此为依据计算案涉工程量并无不当。

关于案涉工程单价。上诉人认为应按11.85元/平米计算工程量，被上诉人认为应按15元/平米计算工程量，双方虽各自提出了自己的主张，但均未提供充分的证据予以证明，应各自承担举证不能的法律后果。一审法院在充分参考同时间同地段被上诉人施工的相同工程的单价基础上，酌情确定以14元/平米作为计算案涉工程价款的依据，并无不当。

综上所述，鑫马装饰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1224元，由***马建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴冬生

审 判 员　胡少斌

审 判 员　康启林

二〇一七年十一月二十二日

法官助理　程　进

书 记 员　夏国栋