某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖02民终1221号

上诉人（原审原告）：*天罗，男，汉族，住安徽省无为县。

委托诉讼代理人：王欣，安徽点津律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：周逢好，男，汉族，住安徽省无为县。

委托诉讼代理人：杨庆，安徽祥骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任晶晶，安徽祥骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京丽港建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区化工路西口。

法定代表人：郭天立，该公司董事长。

上诉人*天罗、周逢好因与被上诉人北京丽港建筑装饰工程有限公司（以下简称丽港公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人*天罗及其委托诉讼代理人王欣、上诉人周逢好的委托诉讼代理人任晶晶到庭参加诉讼，被上诉人丽港公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*天罗上诉请求：1、依法撤销（2018)皖0225民初419号民事判决对上诉人残疾赔偿金及误工费部分判决，依法改判上诉人残疾赔偿金为145090元（比原判增加13190元）、误工费为39600元（比原判增加25440元）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判认定上诉人伤残赔偿金有误，上诉人在受伤后一直和被上诉人协商赔偿事宜。2017年12月14日，被上诉人要求上诉人到其指定的鉴定机构“安徽中衡司法鉴定中心”进行鉴定。安徽中衡司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，对上诉人的伤残等级评定为一个九级伤残，两个十级伤残。原判在计算伤残赔偿金时，仅仅计算了最高的九级伤残，没有计算上诉人两个十级伤残应有的伤残赔偿金。上诉人认为应当按照三个伤残等级综合计算伤残赔偿金，按照相关法律规定，上诉人的伤残赔偿金应为145090元。二、上诉人受被上诉人雇佣进行工作，按照双方约定，被上诉人按照日工资330元支付报酬给上诉人。在上诉人与被上诉人协商调解的过程中，被上诉人也承诺按照上诉人的工资向上诉人支付误工费。请求二审法院依法改判。

周逢好辩称：一、原审判决残疾赔偿金的等级计算没有错误，依据上诉人*天罗一审时提交的安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定意见载明被鉴定人*天罗为九级伤残，故一审法院认定的*天罗九级伤残没有任何错误。二、一审法院判决的误工费也是正确的，*天罗一审时并没有提供证据证明其固定收入达330元每一天，一审法院参照内蒙古自治区2016年度建筑行业从业人员的平均工资118元每天计算是正确的。

丽港公司未作答辩。

周逢好上诉请求：1、依法撤销（2018)皖0225民初419号民事判决对被上诉人残疾赔偿金部分的判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人*天罗残疾赔偿金为34384元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人*天罗的残疾赔偿金按城镇标准计算，事实不清、证据不足，适用法律错误。1、一审法院认定事实不清、证据不足。从被上诉人*天罗的户籍地安徽省无为县泥汊镇兴隆行政村外埂自然村可以看出*天罗是农村户口，且在一审庭审时被上诉人*天罗也没有提供任何证据证明其可以比照城镇标准。况且一审庭审时被上诉人自己也表示其在上诉人处工作时间很短，仅仅只有几个月时间，这种情况认定被上诉人可以比照城镇户口明显认定事实不清，证据不足。2、一审法院认定适用法律错误。原审法院对被上诉人适用“农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明（暂住证），在城镇有相对固定的工作和收入，己连续居住、生活满一年的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算”是错误的。被上诉人*天罗在城镇居住和生活仅仅只有几个月时间，并没有达到一年，并且*天罗也没有合法的居住证或暂住证，所以对其适用城镇标准是错误的。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判。

*天罗辩称:本案伤残赔偿金计算适用城镇标准，原判认定十分准确，依法应当予以维持。首先，上诉人与被上诉人共同签订的协议书和担保书，双方在协议中约定的按照人身损害事故发生地即内蒙古准格尔旗当地标准执行，其作为内蒙古地区独有的行政区与我们的县级区划是相等的，依照双方的约定，并且参照事故发生地应当是按照内蒙古城镇标准进行计算。其次，一审中周逢好称应当按照农村标准计算赔偿金，显然也是不符合事实和常理的。内蒙古地区的伤残赔偿金农村标准是低于安徽地区伤残赔偿金农村标准的，所以双方原协定就是按照城镇标准进行赔偿。如果说双方原定是按照农村标准进行赔偿，那我们相信上诉人*天罗肯定会选择安徽标准，而不是选择内蒙古标准。

丽港公司未作答辩。

*天罗向一审法院起诉请求：1.判令周逢好赔偿*天罗各项损失223108元，丽港公司承担连带给付责任；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月13日，*天罗受雇于周逢好，为其承包的建筑装修工程提供劳务，同年10月16日，*天罗在工作中被落下的脚手架跳板砸伤，当日被送至准格尔旗中心医院住院治疗，于2017年12月4日出院，共计住院治疗49天，该院出院诊断为：髂骨骨折（右）、腰椎骨析（右侧腰1、2横突）、肋骨骨折（右侧10、11、12）、腹部损伤（闭合性）、肾损伤（右被膜下血肿）、肺损伤（创伤性湿肺），*天罗住院治疗期间的医药费用由周逢好支付。2017年12月11日，周逢好和*天罗签订《协议书》一份，协议确认周逢好与*天罗之间的雇佣与被雇佣关系，以及*天罗是在工作中受伤的事实，协议还约定选择安徽中衡司法鉴定中心（以下简称中衡鉴定中心）对*天罗作伤残鉴定，并对鉴定结果予以认可，且作为双方协商赔偿的重要依据，赔偿标准按准格尔旗当地制度执行等内容。同年12月12日，*天罗、周逢好和丽港公司共同签订《担保书》一份，该《担保书》再次确认了周逢好与*天罗之间的雇佣关系，以及*天罗因劳务受伤事实，并约定“造成损失（包括医药费、护理费、精神损失费、误工费、营养费等一切损失）以中衡鉴定中心的鉴定报告为准，根据此报告为依据乙方（注：指周逢好，下同）按准格尔旗当地工伤赔偿制度对甲方（注：指*天罗，下同）进行赔偿。乙方认可此事件，并承诺赔偿甲方的损失，……”，同时还约定了丽港公司对*天罗损失承担连带赔偿责任。此后，*天罗在中衡鉴定中心分别进行了伤残等级及“三期”鉴定，该鉴定中心于2017年12月16日作出的皖中衡司鉴[2017]法临鉴字第1874号《司法鉴定意见书》，评定*天罗为九级伤残；于2018年1月12日作出的皖中衡司鉴[2018]法临鉴字第19号《司法鉴定意见书》，评定建议*天罗因伤误工期为120日，护理期为伤后60日，营养期为伤后60日。后*天罗因与周逢好、丽港公司就具体赔偿金额问题协商未果，遂成讼。

一审法院认为，*天罗和周逢好所签订的《协议书》，以及*天罗、周逢好、丽港公司所签订的《担保书》，是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。上述书证证实*天罗和周逢好之间实际形成的是个人间的劳务关系，对*天罗因提供劳务而受到的人身损害损失，约定由周逢好承担赔偿责任，丽港公司承担连带赔偿责任，诉讼中，周逢好和丽港公司对*天罗诉请其承担该民事责任的诉讼请求，均不持异议，予以确认。

本案争议焦点是：*天罗诉请赔偿人身损害损失的范围和标准。当事人在所签订的《协议书》和《担保书》中并未明确约定具体赔偿金额，虽作出了按工伤赔偿制度进行赔偿的概括性表述，但双方并不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，实际是个人间的劳务关系，结合《担保书》中所列有关损失项目，以及*天罗是按侵权责任提起本案诉讼，主张周逢好、丽港公司承担人身损害赔偿责任，且周逢好、丽港公司均未提出异议的事实，应认定双方在协议中的真实意思，是按侵权责任制度规定进行赔偿，故本案中，*天罗人身损害损失赔偿范围按侵权责任法律规定确定，既符合当事人意思自治，也符合法律规定。关于赔付标准，当事人实际在协议中约定按人身损害事故发生地，即内蒙古自治区准格尔旗当地标准执行，该约定并不违反法律规定，且双方在诉讼中对此也无异议，诉讼中，各方当事人对当地赔偿标准，实际提供并参照的均是《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》及《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，故予以采纳。综上，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照内蒙古自治区公安厅发布的《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》、《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，对*天罗诉请赔偿的人身损害损失认定如下：1.住院伙食补助费：*天罗住院病历载明实际住院49天，按照内蒙故自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，合计4900元（49天×100元/天）。2.营养费：根据鉴定营养期60天，按住院伙食补助费标准计算，合计6000元（60天×100元/天）。3.护理费：根据鉴定护理期60天，按照内蒙古自治区2016年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资38820元（106元/天）标准计算，合计6360元（60天×106元/天）。4.误工费：因*天罗并无证据证明其有固定330元/天的收入，也没有证据证明其最近三年年平均收入情况，故鉴于其从事建筑行业的事实，根据鉴定误工期120天，参照内蒙古自治区2016年度建筑业从业人员年平均工资43112元（118元/天）标准计算，合计14160元（120天×118元/天）。5.伤残赔偿金：根据鉴定伤残等级九级，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第十三条规定，均应按照内蒙古自治区2016年度城镇居民人均可支配收入32975元标准计算，合计131900元（32975元×20×20%）；周逢好主张按农村居民标准计付，与上述规定不符，不予采纳。6.精神损害抚慰金：参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条规定，认定为6000元（30000元×20%）。7.交通费、住宿费：*天罗提交交通费发票，主张4000元交通费，因其不能说明与就医人数、时间、地点、次数相符，故不予采信，但鉴于其住院就医实际会产生交通费损失的事实，酌定交通费为1500元；其所提交的住宿费发票非正式票据，不予认定。8.鉴定费1000元，系*天罗为确定具体损失而产生的必要合理费用，予以认定。以上各项损失合计人民币171820元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十八条规定，判决：一、周逢好于本判决生效之日起十日内赔偿*天罗各项损失171820元，北京丽港建筑装饰工程有限公司对上述损失承担连带给付责任；二、驳回*天罗的其他诉讼请求。案件受理费4646元，减半收取计2323元，*天罗负担323元，周逢好和北京丽港建筑装饰工程有限公司共同负担2000元。

二审期间，上诉人*天罗申请工友*天龙、李世庆作为证人出庭作证，以证明：*天罗的工作地点是在准格尔旗的县城内，有固定的工作，且每天工资为330元。

周逢好质证认为：一、工作地点虽然在准格尔旗的一个县区，但是他们的工作时间也就一两个月的样子，并没有达到法律规定的工作或者生活满一年标准。二、两位证人作证的内容有相互矛盾的地方。一个证明了*天罗工资标准是按小时结算，并不是按天结算的，且他们并不是每一天都有工作，而是干一天有一天工作你不干就没有工作，这个工地做完了可以去下一个工地，可能一个月或两个月都没有工作。所以说并不是每一天都有330元固定收入，误工费肯定不能按该标准计算。另*天龙*述*天罗受伤时他因帮别人干活不在施工现场，因为他不一定天天帮周逢好干，他可能还会帮其他人干，谁有事叫他就去干。但李世庆作证的时候*述他们三个人都是一样的，就是说在这个工地干的时候只帮周逢好干，两个证人之间的证词明显有相互矛盾的地方。所以说证人的证词不可信。

经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于*天罗误工费的计算标准问题。经审查，*天罗提供的上述证人证言只能证明*天罗在有劳务工作时，劳务费按每天十小时330元结算，但不能证明*天罗误工期间每天均有固定的劳务及330元的固定收入。因其劳务特点本身不具有固定的工作时间及固定收入，故一审参照当地的上一年度同行业年平均工资标准计算并无不当。*天罗主张误工费按每天330元计算，因无事实及法律依据，本院不予采信。二、关于残疾赔偿金的计算标准问题。因*天罗与周逢好双方约定按鉴定机构对*天罗的伤残等级鉴定意见为准，同时约定赔付标准按当地制度执行，上述协议不违反法律规定，应属有效。虽然鉴定报告中分析说明部分对*天罗三处损伤分别认定伤残为九级、十级、十级，但在鉴定意见部分仅认定为九级伤残，对该鉴定意见，*天罗在一审期间并未提出异议或申请重新鉴定，一审据此认定*天罗伤残等级为九级并无不当。同时根据双方的约定参照当地的伤残赔付标准的具体条文规定，按城镇标准进行计算伤残赔偿金并无不当。现上诉人*天罗主张加付两个十级伤残赔付计算，以及上诉人周逢好主张按农村标准计算，由于上述原因，本院均不予支持。综上所述，上诉人上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人*天罗负担765元，上诉人周逢好负担660元。

本判决为终审判决。

审判长　　王利民

审判员　　王桂珍

审判员　　鲍　迪

二〇一八年七月二日

书记员　　李　璇

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。