***与佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司,冼志鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）佛中法民一终字第1632号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1945年3月1日出生，住广东省佛山市禅城区。

委托代理人温志超，广东南天明律师事务所律师。

委托代理人陈瑞结。

被上诉人（原审原告）佛山市勤有建筑工程有限公司，住所地，注册号440682000402372。

法定代表人蔡信明。

被上诉人（原审原告）冼志鹏，男，汉族，1972年8月12日出生，住广东省佛山市南海区。

上述两被上诉人共同的委托代理人梁国驹，广东通法正承律师事务所律师。

原审被告佛山市南海区丹灶镇金沙土地资源开发公司，住所地，注册号440682000054805。

法定代表人何明港。

委托代理人叶伟英，广东南天明律师事务所律师。

委托代理人黄嘉莹。

上诉人***因与被上诉人佛山市勤有建筑工程有限公司（以下简称勤有建筑公司）、冼志鹏、原审被告佛山市南海区丹灶镇金沙土地资源开发公司（以下简称金沙开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2011）佛南法民三初字第888号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，作出如下判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付656578.84元予勤有建筑公司、冼志鹏；二、***应以656578.84元为本金从2013年4月13日起至判决确认之付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予勤有建筑公司、冼志鹏，本项随上项清；三、驳回勤有建筑公司、冼志鹏的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费减半收取6175.06元，由***负担5182.89元，由勤有建筑公司、冼志鹏负担992.17元。鉴定费23301.89元，由勤有建筑公司、冼志鹏负担11650.95元，由***负担11650.94元。***负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予勤有建筑公司、冼志鹏，法院不另收退。对勤有建筑公司、冼志鹏已预交的财产保全费3720元（因其后撤回财产保全申请未实际实施），在判决发生法律效力后经申请，法院退还予勤有建筑公司、冼志鹏。

上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案遗漏了当事人，依法应当发回重审。***将本案讼争的工程挂靠在金沙开发公司的名下，然后以金沙开发公司的名义把工程发包给勤有建筑公司，勤有建筑公司又将工程转包给冼志鹏及吕瑞君。2006年8月23日冼志鹏与吕瑞君终止合作承建本案讼争的工程，由冼志鹏一人来继续代表勤有建筑公司承建本案讼争的工程，并由冼志鹏代表勤有建筑公司来继受本案讼争工程的全部权利义务（其中包括由冼志鹏负责办理本案讼争工程的房地产权证）。在冼志鹏与吕瑞君终止合作承建本案讼争工程之前，***有部份工程款直接支付给了吕瑞君，有部分是代勤有建筑公司、冼志鹏及吕瑞君支付了工程的材料款、基建款。另外，在2006年8月23日冼志鹏与吕瑞君终止合作承建本案讼争的工程之前，冼志鹏与吕瑞君、***三人曾经在本案讼争的工程现场对工程进行了测量，经三方共同确认工程的总价款是117万元。因此，吕瑞君与本案存在直接的利害关系，***特此向一审法院申请追加吕瑞君为本案第三人。可是一审法院却驳回了***的申请，没有追加吕瑞君为本案第三人，因此，本案遗漏了当事人，依法应当发回重审。

二、假设一审法院认为没有必要追加吕瑞君，那么冼志鹏也不是本案适格的原告。在本案中，是勤有建筑公司跟金沙开发公司签订了《建设工程施工合同》，并由勤有建筑公司对本案讼争的工程进行承建。因此，根据合同相对性原则，冼志鹏不是合同的主体，无权对本案的工程主张权利。冼志鹏只是代表勤有建筑公司对本案讼争的工程进行了实际建设，这只是冼志鹏与勤有建筑公司的内部关系，并不代表冼志鹏能够对本案讼争的工程主张权利，冼志鹏的行为仅仅是代表勤有建筑公司而已。因此，冼志鹏并不是本案适格的原告，而一审法院却违反了合同相对性原则，错误判决***须向冼志鹏支付工程款。

三、一审法院错误以《建设工程施工合同》所约定的合同价款167.81万元作为结算依据之一。1.在一审庭审中，***、金沙开发公司及勤有建筑公司、冼志鹏均承认签订的《建设工程施工合同》仅仅是为了办理报建而签订，当事人之间的权利义务并不全是按合同来执行。因此，《建设工程施工合同》所约定的价款不能作为认定本案讼争工程结算价的依据。2.***与冼志鹏有口头协议：本案讼争的工程是按办公楼500元／平方米，车间200元／平方米的单价由冼志鹏承建的。因此，本案讼争的工程办公楼与车间总价为117万元，而不是《建设工程施工合同》所约定的167.81万元。3.***及勤有建筑公司、冼志鹏在一审庭审中所提交的《工程结算表》（该结算表是勤有建筑公司、冼志鹏出具给***的，后因为勤有建筑公司、冼志鹏多计算了工程款，***没有同意该结算价）均显示勤有建筑公司、冼志鹏也认为本案讼争工程的办公楼与车间的价款为157万元（该价款勤有建筑公司、冼志鹏已经多次重复计算了增加工程部分的工程款），而不是《建设工程施工合同》所约定的合同价款167.81万元。综上，一审法院以《建设工程施工合同》所约定的合同价款167.81万元作为结算依据之一是错误的。

四、鉴定报告也不能作为本案讼争工程的结算依据。首先，鉴定人员是否有相应鉴定资格，在该鉴定报告中没有依据加以证实。其次，鉴定报告上注明是两个鉴定人员进行鉴定。而实际上到场进行鉴定的人员却只有一个鉴定人员加另一个非本案鉴定报告署名的非鉴定人员。而另一鉴定人员根本就没有亲自到现场进行鉴定。既然鉴定人员在鉴定的过程中违反了有关鉴定的程序，违法进行鉴定，因此，该鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。再次，该鉴定报告所鉴定的造价过高，与当时实际的造价不相符，其理由如下：（1）鉴定报告所依据的是并不是本案诉争工程建造当时的价格，因此得出的造价远比修建当时要高。据***所了解，由一个没有资质而挂靠在建筑公司的个人来承建，即使是现在也不到900元／平方米，车间不到400元／平方米，而鉴定报告的单价比此还高。因此，请求法院重新委托相关鉴定机构进行鉴定。（2）鉴定报告《单位工程总价表》中除了第1项当时实际存在外，其他2至9项都是不存在的。而在鉴定报告得出的造价中，2至9项的费用却占了四分之一有余。（3）***曾委托佛山市地税部门指定的评估机构对本案讼争的建筑进行评估，评估得出的总价为152.3万元（已经包括增加工程总价与***自己修建的部分）。并且，从本案讼争的建筑自修建以来的增值远比折旧大得多，因此，法院委托的鉴定报告的造价不可能高于佛山市地税部门指定的评估机构对本案讼争的建筑进行评估得出的总价152.3万元。（4）结合***提交的《工程结算表》可知，冼志鹏自己也认为讼争工程的造价为车间办与公楼合计为157万元，而不是鉴定报告所鉴定得出的价格。

五、勤有建筑公司、冼志鹏在为***办理好本案讼争工程的房地产权证之前，无权要求***支付未付的工程款及利息。1.***与冼志鹏于2007年8月24日就本案讼争工程达成了《补充协议》，双方在协议中约定：原由吕瑞君代表勤有建筑公司负责办理本案讼争工程的一切手续（包括：质量、维修、办房地产权证等）现转由乙方（冼志鹏）代表勤有建筑公司接管办理一切手续及承担全部责任。待办好一切手续后，该建筑费经双方协商付款方式，未完善一切手续前暂停付款。而截至勤有建筑公司、冼志鹏起诉之日止，勤有建筑公司、冼志鹏均没有为***办理好本案讼争工程的房地产权证，按补充协议的约定，***有权暂停支付未付的工程款。2.***转让本案讼争工程所在土地的行为，并不能因此而免除勤有建筑公司、冼志鹏按《补偿协议》的约定办理本案讼争工程房产证的义务，更加不能据此来认定勤有建筑公司、冼志鹏不再负有为***办理房产证的义务。***转让土地及建筑物的行为，只能视为***将对勤有建筑公司、冼志鹏所享有的要求办理房产证的权利一并转让给他人，勤有建筑公司、冼志鹏办理房产权证的义务并不能免除。因此，勤有建筑公司、冼志鹏在为本案讼争的工程办理好房产证前，无权要求***支付工程款。3.按《补充协议》的约定，至勤有建筑公司、冼志鹏起诉之日***尚无须支付未付的工程款，因此，勤有建筑公司、冼志鹏也就无权要求***支付其利息。

六、假设***须向勤有建筑公司、冼志鹏支付工程款，由于勤有建筑公司、冼志鹏没有依约定办理好房产证造成***的损失也理应当作出相应扣减或判决勤有建筑公司、冼志鹏赔偿。损失如下：1.办理产权证须重新办理报建手续，而按现行的相关规定，重新进行申报报建手续的费用至少须150万元。2.由于本案讼争的工程没有办理房产证，造成价值贬低，有产权证与无产权证相差高达200万元。3.由于勤有建筑公司、冼志鹏没有按时完成本案讼争的工程，依法应当向***承担违约责任。由于勤有建筑公司、冼志鹏没有按照双方约定的工期完成本案讼争的工程，足足拖延了长达六年（从2002年4月15日合同约定的完工交付日拖至2007年8月24日仍然没有验收合格）之久方合格交付，给***造成了不可估量的损失，该损失至少在350万元以上。

七、关于利息问题。由于勤有建筑公司、冼志鹏与***对于本案讼争工程的工程款数额存在不同意见，且未能达成一致意见。在未能达成一致意见之前，工程款的数额是不能确定的，既然工程款还没有确定，也就不存在***拒绝支付工程款而要增加支付利息给勤有建筑公司、冼志鹏。因此，请求支付利息没有事实与法律依据。

八、***请求追究冼志鹏伪造证据的相关法律责任，以维护法律的尊严及正常的诉讼程序。1.冼志鹏单方面将双方所签订的《补充协议》进行伪造，将“办理房地产权证”条款删除，以达到让***支付工程款及免除自己办理房地产权证的义务。2.冼志鹏为了达到让***多付工程款的非法目的，私下将《工程结算表》进行伪造修改，将工程结算价“157”伪造修改成“167”。

据此上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回勤有建筑公司、冼志鹏的诉讼请求；3.勤有建筑公司、冼志鹏承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人勤有建筑公司、冼志鹏答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

原审被告金沙开发公司陈述称：一、一审法院认定金沙开发公司不是案涉工程的发包人，事实清楚，认定无误。2001年10月30日，涉案工程所占土地的使用权已由金沙开发公司转让给***，限于当时的政策情况，土地不能立即过户至***名下，按照规定***是不能以自己的名义进行建设的。为尽快开工建设，在***的请求下考虑到提高土地资源的利用效率，经与勤有建筑公司协商，金沙开发公司在《建设工程施工合同》上盖章，但金沙开发公司没有参与涉案工程的施工、管理、验收、结算等建筑行为。而且，勤有建筑公司、冼志鹏在一审庭审中已确认《建设工程施工合同》只是为了报建而让金沙开发公司盖章，金沙开发公司不是发包人，***才是发包人。二、金沙开发公司不清楚***与冼志鹏之间的权利义务及合同履行情况。

各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。

经审查，佛山市南海区南建勤有建筑工程有限公司已于2013年9月16日变更登记为佛山市勤有建筑工程有限公司，原审判决仍沿用该司变更前名称不当，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点在于：1.关于本案诉讼主体的确定问题；2.案涉工程的结算价款应如何确定？3.***应否支付余下工程款及其利息？

关于第一个争议焦点，***上诉认为案外人吕瑞君曾与冼志鹏共同承建案涉工程，其与本案有利害关系，故应追加吕瑞君为第三人。经审查，冼志鹏与吕瑞君就案涉工程已达成《合作终止协议》，吕瑞君已退出合作，并由冼志鹏负责案涉工程，而根据***与冼志鹏其后达成的《补充协议》，***也确认由冼志鹏接管办理案涉工程的一切手续。因此，吕瑞君与本案的处理结果并没有法律上的利害关系，无需追加其为第三人参加诉讼。***的前述理由不能成立，本院不予支持。***同时上诉认为根据合同，勤有建筑公司才是合同相对方，冼志鹏也不是适格原告。经审查，勤有建筑公司虽列明为合同施工方，但冼志鹏实际进行施工，勤有建筑公司对冼志鹏的原告主体资格并无异议，因此，冼志鹏为适格原告。***的前述主张不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，***上诉认为应按双方口头约定的案涉工程总造价117万元进行结算，但冼志鹏对此并不确认，***也没有提供其他证据佐证，故***应承担举证不能的不利后果，本院对其此项主张不予接纳。***同时认为冼志鹏提供的结算表显示其确认诉争办公楼与车间的工程款为157万元，但经审查，该结算表并没有双方当事人签名确认，而是属于对工程价款的协商过程，故该结算表亦不应作为结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，《建设工程施工合同》明确约定工程款为167.81万元，***亦曾在该合同上签名，因此，该合同关于工程价款的约定是当事人的真实意思表示。原审法院认定该合同约定的167.81万元为办公楼及车间的工程结算价款，处理恰当，本院予以维持。

对于增加工程部分，原审法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对造价进行了鉴定，***上诉认为该鉴定意见不能作为结算依据，并申请重新进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”经审查，鉴定报告中附有鉴定人员相应资质证书，鉴定程序没有违反法律的强制性规定，对鉴定报告的结论***也未提出足以反驳的相反证据和理由，故原审法院采信鉴定报告并根据勤有建筑公司签订施工合同的情况按有资质施工单位标准确定增加工程的造价，认定正确，本院予以维持。***的异议不能成立，本院不予支持，亦不接纳其申请重新鉴定的请求。

关于第三个争议焦点，***上诉认为根据其与冼志鹏签订的《补充协议》，在冼志鹏办理好案涉工程房地产权证之前，冼志鹏无权要求***支付余下工程款及利息。经审查，虽然《补充协议》约定冼志鹏负先有办理房地产权证等手续的责任，在未完善一切手续前暂停付款，但在本案诉讼过程中，***已将案涉土地及地上建筑物转让给他人，客观上冼志鹏已无法履行办理产权证至***名下的义务，因此，***仍以此进行抗辩，理据不足，本院不予支持，***应自转让土地及地上建筑物时起即应履行支付余下工程款的义务。因此，原审法院判令***支付余下工程款，并自案涉土地变更登记次日即2013年4月13日作为利息起算点，处理恰当，本院予以维持。

此外，***上诉提出勤有建筑公司、冼志鹏应赔偿未依约定办证给***造成的损失，该请求属于***在二审期间提出的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，***可另案主张权利。

综上，***的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决除关于勤有建筑公司的名称表述不当应予纠正外，处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10365.79元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴健南

代理审判员　　彭进海

代理审判员　　姜欣欣

二〇一四年八月二十五日

书　记　员　　黎梦婷