黑龙江省龙建路桥第五工程有限公司、哈尔滨市公路工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

1黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终7724号

上诉人（原审原告）：黑龙江省龙建路桥第五工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区城乡路金山堡。

法定代表人：谭斌，董事长。

委托诉讼代理人：王超，男，汉族，1973年5月28日出生，该公司经营事业部副书记，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：路常青，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨市公路工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区抚兴街**。

法定代表人：郭文民，总经理。

委托诉讼代理人：赵体昌，男，汉族，1968年3月31日出生，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。

上诉人黑龙江省龙建路桥第五工程有限公司（以下简称龙建五公司）因与被上诉人哈尔滨市公路工程有限责任公司（以下简称公路工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初5959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

龙建五公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持龙建五公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在公路工程公司没有提出反诉的情况下，迁行扣减公路工程公司主张的所谓代缴税款、旧钢材损失费用，审理范围突破诉讼请求范围和不告不理原则，程序违法。2.一审判决实质上否定了《税收征收管理法》第三十四条的法律效力，导致只有缴税（纳税行为）而无人无法出“票”（完税凭证）入账的荒谬结局。原审判决认定公路工程公司作为纳税人依法缴纳税款中的388,199,18元税款属于代龙建五公司代缴性质并进而判决应由龙建五公司承担在工程款中予以扣减。基于此，公路工程公司时隔七八年后如何依据《税收征收管理法》第三十四条完成向龙建五公司这一被“代扣代缴”纳税人开具完税凭证这一法定义务?如果不能提供，法院裁判文书是否具有替代、充当完税凭证、入账抵扣的法律效力?!3.代扣代缴只能基于法定而非司法认定，在没有明确法律依据的情况下，一审判决认定代缴性质直接违反并实质取代由成文法所规定的税收法定原则，公路工程公司无疑成为准国家税务征收机关。为对零星分散、不易控管的税源实行控制，加强国家税收管理，稳定国家税收收入，国家规定了税收征管中的代扣代缴制度，但适用该制度的税种来源于法律规定，目前仅在个人所得税、企业所得税、增值税、营业税、资源税等税种中规定了代扣代缴情形。对法律、行政法规没有规定负有代扣代收税款义务的单位和个人，无论是税务机关还是法院都不得要求其履行代扣代收税款义务。案涉388,199.18元税款中，教育费附加和地方教育费本身就不属于税而是费，不存在代缴，城建税没有代扣代缴法定情形，企业所得税存在两种代扣代缴情形，但本案不符合《企业所得税法》第三十七条规定的法定扣缴，公路工程公司也没有证据证明其基于该法第三十八条所规定的指定扣缴获得了税务征收机关的指定。公路工程公司提交的证据只能证明其作为纳税人依法缴税情况，不能证明其获得国家税务机关授权有权进行指定扣缴。如对此不服应以征收机关为相对方进行行政复议、行政诉讼，如认为龙建五公司逃税，可依法举报。一审判决有违司法通行判例。4.一审判决书突破了合同性原则，改变并突破了2010年5月13日公路工程公司与案外人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司所签合法有效法人《建设工程施工合同》界定的合同范围与界限，裁判结果与认定前后矛盾。作为该合同生效前提条件同时又是其重要条款的是:公路工程公司作为案涉整体工程的中标人、施工人必须无条件地接受龙建五公司作为前期局部附属配套工程项目（即“哈尔滨市工农兵跨河桥钢便桥、钻孔平台及临时便道工程”）以及“该部分工程合同价款11,705,320.90元含规费和税金”这一特定前提条件，属于内容、条款既定的指定分包合同。既然公路工程公司拒绝与龙建五公司另行签订指定分包合同，其就丧失了合同相对方发包人的主体资格，没有权利变更就案龙建五公司案外人就前期局部附属配套工程项目形成的既定合同条款，此合同内容作为其与案外人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司订立施工合同时所附生效条件又被该合同所限定，即单项列支、工程款一并支付、代为转付,公路工程公司并非发包人没有权利以其名义向龙建五公司主张任何包括质量、税款在内的合同权利，相反负有收款后代为无条件转付的义务。龙建五公司不仅没有自认3-5万的废旧钢材赔偿款，而且从未认可其主张此项权利的主体资格，一审法院将庭审中龙建五公司可以考虑五万元范围内的和解意见错误推断为自认而已。一审法院认定公路工程公司与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司所签施工合同的效力，但又没有事实和法律依据以司法裁判变更了该合同内容。

公路工程公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，龙建五公司的诉请没有法律与事实依据，应予驳回。1.案涉税金属于工程款的组成部分，公路工程公司在取得工程款时已经先行将税金缴纳，在向龙建五公司付款时应当予以扣除，具有事实与法律依据。案涉工程不是公路工程公司承包并施工的，是建设单位直接将案涉工程交付给龙建五公司施工的，公路公司只承担代收付款义务。依据龙建五公司与哈尔滨市路改办工农兵桥工程建设指挥部签订的《协议书》第六条约定，龙建五公司应当获得的工程款中包含税金，即税金应当由其承担。而案涉部分工程由发包方与龙建五公司直接签订合同并进行施工，在结算时发包方将工程款结算给中标单位公路工程公司，公路工程公司为此缴纳税金，在将该款支付给龙建五公司的时候，必然要将税金扣除。自公路工程公司向龙建五公司转付工程款之日至今已近七年，龙建五公司并未支付税金，却取得900余万元的工程款，一审判决中在龙建五公司主张的尾款中扣除公路工程公司已经承担的全部税金，仅是基于公路工程公司已经代支付税款的事实要求龙建五公司履行相应的义务而已，并不是将公路工程公司作为代扣代缴的税务征收机关。2.龙建五公司片面主张合同相对性原则，意图规避其应当履行的义务，谋取不当利益，违背诚实信用原则。龙建五公司举证与发包方签订合同，其与发包方的合同时间早于公路工程公司与发包方签订合同，说明其建设工程合同相对方是发包人即建设单位。公路工程公司是案涉工程价款的代收付方，公路工程公司因收付工程款而支付的税金，必然是工程价款的一部分，扣除符合事实，符合法律。龙建五公司与发包方签订的合同还约定了拆除后的材料实物归中标单位所有，公路工程公司也在中标工程款中做了相应的抵扣，但龙建五公司违背诚信原则以旧充新，导致公路工程公司在接手后无法使用，价值损失四十余万元，龙建五公司当庭自认的数额远低于事实，一审判决在应付工程款中扣除5万元，是法院的自由裁量权。3.龙建五公司未能在法律规定的时效内主张权利，超过诉讼时效期间起诉，丧失胜诉权。一审中，公路工程公司答辩提出龙建五公司起诉超过诉讼时效期间。龙建五公司仅向发包方发送了催要工程款的函件，且无法证实真伪，但是从未向公路工程公司主张过要求支付工程款。龙建五公司以向发包方主张权利导致其与公路工程公司的诉讼时效中断，没有法律依据。4.一审判决存在错误之处。一审中，龙建五公司自认其主张的1,186,524.04元中没有扣除公路工程公司已支付的检桩费40,869元，据此龙建五公司实际请求的剩余款项应该为1,186,524.04元减去40,869元，即114,565.04元。在扣除税费251,857.64元和388,199.18元及损失50,000元后，剩余款项应为455,598.22元。一审判决认定龙建五公司主张的金额为1,227,393.04元，超出了龙建五公司诉讼请求，违背了不告不理原则，龙建五公司已经在一审判决中多获利四万余元，上诉属于浪费司法资源。

龙建五公司向一审法院起诉请求：1.判令公路工程公司给付龙建五公司工程款1,148,655.04元；2.判令公路工程公司赔偿资金占用期间利息损失（以1,148,655.04元为本金，根据中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，计算期限自2013年11月11日起计算至全部清偿为止）。

一审法院认定事实：2010年6月13日，案外人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司与哈尔滨市公路工程处签订《建设工程施工合同》，双方约定由哈尔滨市公路工程处承包工农兵桥及连接道路工程。双方约定将水中措施工程指定分包给龙建五公司。龙建五公司与公路工程公司未签订分包合同。工程完工后，根据哈尔滨市财政投资评审中心项目评审审定汇总表，水中措施工程经结算工程价款金额为11,193,673.04元。公路工程处向龙建五公司共计给付工程价款9,966,280元。哈尔滨市公路工程处更名为公路工程公司。庭审中，龙建五公司与公路工程公司双方均认可未付工程款中包括应扣减的检桩费40,869元。龙建五公司自认工程中使用的钢材存在部分旧钢材，同意在工程价款中扣除3万元-5万元。

一审法院认为，涉案工农兵桥及连接道路工程水下措施工程由龙建五公司实际施工完成，该工程早已竣工验收并交付使用,发包方向承包方公路工程公司支付了全部工程款，故龙建五公司有权就工程价款向公路工程公司主张权利。对于工程结算价款11,193,673.04元、已付工程价款9,966,280元、应扣除检桩费40,869元，双方均无异议。关于龙建五公司主张是否超过诉讼时效的问题，因龙建五公司向哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、公路管理处就剩余工程款主张权利，故案件未超过诉讼时效。关于税费应否从工程款中扣除的问题，龙建五公司与公路工程公司未签订书面合同，双方之间并未约定代扣代缴税款,但公路工程公司收到案外人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司全部工程款中包括龙建五公司应得工程款，根据公路工程公司提交的纳税（费）凭证，公路工程公司已代龙建五公司缴纳的税（费）。按照税（费）率计算，代缴企业所得税为251,857.64元（11,193,673.04元*2.25%），代缴企业营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加共计388,199.18元。上述税费应由实际收取工程款的龙建五公司承担。关于施工时使用旧钢材应扣除金额的问题。因公路工程公司未举示证据证明损失的具体金额，龙建五公司庭审中自认为3万元-5万元，故对于龙建五公司使用旧钢材给公路工程公司造成的损失一审法院认定为5万元。经计算，公路工程公司应向龙建五公司给付剩余工程款的金额为496,467.22元（11,193,673.04元-9,966,280元-40,869元-251,857.64元-388,199.18元-50,000元）。2013年11月11日完成工程财审，故龙建五公司诉请自2013年11月11日起支付逾期转付工程款利息损失的诉讼请求，予以支持。判决：一、公路工程公司于判决发生效力后立即向龙建五公司给付工程款496,467.22元；二、公路工程公司于判决发生法律效力后立即给付龙建五公司以496,467.22元为本金的利息损失（自2013年11月11日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的迟延履行金。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据龙建五公司与发包方签订的《协议书》第六条约定，待中标施工单位确定后，龙建五公司同中标施工单位签订甲方指定的分包合同；合同价款11,705,320.90元含规费和税金。因龙建五公司作为指定分包方与承包方公路工程公司未签订分包合同，公路工程公司仅是代收付款方，而按照《建筑安装工程费用项目组成》，规费和税金是建设工程价款的组成部分，且前述协议书亦约定合同价款含规费和税金。故公路工程公司代扣代缴龙建五公司应得工程款中的规费和税金符合法律规定和建设工程领域惯例。关于废旧钢材损失费用，龙建五公司在一审庭审中表示可以考虑赔偿3-5万元，在双方均未举示证据证明损失数额的情况下，一审法院据此酌定损失费用为5万元并无不当，本院予以确认。龙建五公司一审诉请公路工程公司给付剩余工程款，公路工程公司虽未提出反诉，但其抗辩主张与代扣代缴费用及废旧钢材损失费用相互抵扣系行使抵销权，一审法院在查明事实的基础上为减少当事人诉累予以抵扣并未突破诉请范围和不告不理原则。龙建五公司主张程序违法理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，龙建五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7569元，由黑龙江省龙建路桥第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋凯

审判员　　柳波

审判员　　万迎

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理孙志军

书记员于文娟