广州玛夫信息科技有限公司、河南振华工程发展股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终5273号

上诉人（原审被告）：广州玛夫信息科技有限公司，住所地：广州市南沙区环市大道南25号A3栋318房。

法定代表人：王淼，总经理。

委托诉讼代理人：何晓安，广东伟伦（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南振华工程发展股份有限公司，住所地：郑州市金水区金水路96号。

法定代表人：杨文超，总经理。

委托诉讼代理人：王继武，单位工作人员。

委托诉讼代理人：万家，河南未来律师事务所律师。

上诉人广州玛夫信息科技有限公司（以下简称玛夫公司）因与被上诉人河南振华工程发展股份有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1749号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，振华公司委托诉讼代理人万家、王继武，玛夫公司委托诉讼代理人何晓安到庭参加了诉讼，现已审理终结。

玛夫公司上诉请求：请求判令撤销河南省原阳县人民法院作出的（2017）豫0725民初1749号民事判决。改判为驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。判令本案一审、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等）全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对涉案工程验收情况认定错误。首先，2015年6月5日《完工证明》签署后，上诉人在验收的过程中发现涉案工程存在质量问题、没有按照设计图纸进行施工，上诉人要求被上诉人作出说明和整改。被上诉人随后进行了一些整改，但之后并未通知上诉人完工也未通知上诉人重新组织验收。因此，一审判决认定涉案工程已视为验收通过是错误的。其次，《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定：“建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(五)有施工单位签署的工程保修书。”据此，涉案工程的验收应该符合上述条例规定的前提条件，但是被上诉人至今没有向上诉人移交上述资料，也没有出具工程保修书，根本不符合建设工程竣工验收的法定条件。综上，一审判决对涉案工程验收情况认定错误。

一审判决对工程款问题认定错误。首先，被上诉人项目负责人王继武在其于2015年6月24日向上诉人项目经理发送的电子邮件正文中表示“先把合同内决算盖章寄过来，将合同的工程余款支付了，票开了。不然根据国家税务政策，马上要改营改增，那样就白白的多交很多的税，肯定不合适。”随后，上诉人根据被上诉人的请求，在2015年6月29日向被上诉人支付了247000元，而被上诉人在2015年7月8日出具了发票。因此，该些证据可证明被上诉人发邮件当时是明知工程款付款条件未成就的，否则不会以营改增为理由要求上诉人付款。上诉人支付余下款项既不代表对被上诉人作出的工程增加决算表的认可，亦不代表对涉案工程质量或验收通过的认可，而是基于被上诉人节省税费的请求。第二，上诉人多次就涉案工程质量问题与被上诉人沟通，要求被上诉人整改、修理，一审中的鉴定报告也证实涉案工程存在多处质量问题，但被上诉人一直以工程款未付清、没有钱整改为由拒绝整改。第三，退一步来说，被上诉人所主张的钢梁工料、墙面钢化玻璃改钢化中空玻璃、增加玻璃肋、土建工程该些项目和费用也未经上诉人签字认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，被上诉人根本未能提供任何证据证明上诉人同意该些项目施工，一审法院直接对此予以认可并鉴定涉及的工程价款是没有任何事实和法律依据的。第四，上诉人基于被上诉人的指示，分别通过项目经理个人账户向黄玉民、池广伟支付工程款51900元，该事实与被上诉人负责人王继武拟通过私人账户收取增加部分工程款以规避税费是吻合的，属于上诉人已经向被上诉人支付的工程款。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请二审法院依法予以撤销并改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。补充上诉事实和理由：第一，假公章问题。落款日期为2014年10月20日的授权委托书和2016年6月15日的情况说明即被上诉人一审证据2、5均不是上诉人出具的，该两个文件所盖公章并非上诉人的真实公章，被上诉人存在造假嫌疑。第二，增加工程部分的工程款数额问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。但在涉案合同中，并没有不予书面答复就视为认可的约定，而且，我方已经多次向被上诉人表示工程质量有问题需要修理返工，不认可该决算，是被上诉人拖延推诿并表示不继续付款就不整改。2.在我方对增加决算表第一、二、三、五项均不认可的前提下，我方认为被上诉人主张运输费3000元、9%的综合管理费、6.5%的税金没有合同或法律依据，对此一审认定错误。鉴定报告第三点、第五点指出鉴定的工程造价是根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关工程造价规范作出的，该规范文件总说明部分第四点明确规定，建筑工程造价由工程成本（直接费、间接费）、利润和税金组成，第十点规定，综合单价由人工费、材料费、机械费、管理费和利润组成，因此鉴定意见中所称的工程价款118183.***元实际上已经包含了工程成本费用、利润和税费等全部费用，被上诉人在其诉请中自行在118183.***元的基础上又计算了综合管理费9%和税费6.5%，属于重复计算。3.被上诉人引用的《建设工程价款结算暂行办法》第14条、第16条在此完全不适用，因为被上诉人根本没有遵守该两个条文的规定向上诉人递交完整的结算资料，该些期限都是要从收到完整的竣工结算资料之日起计算，而被上诉人根本没做到。4.一审法院对违约金的认定也存在错误，因为上诉人拒付工程款是有正当理由的，根据司法鉴定报告，被上诉人施工质量确实存在问题，此种情况下上诉人并非无原因的拒付，所以对违约金的认定是错误的。工程质量和验收问题。一审判决认定中标通知书、上诉人与农科院签订的设备安装合同、验收纪要等不具有证据的证明力是错误的，该些证据与本案密切相关，足以证明农科院是涉案工程的实际建设单位，其在2016年6月1日、2016年12月30日对涉案工程组织的验收能证明涉案工程的质量问题是客观存在的，与鉴定报告基本一致。

振华公司答辩称：1、关于一审对涉案验收的认定是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。理由：工程验收由于上诉人不能在振华公司要求的时间内对工程验收，根据《合同》第10条的规定，上诉人超过7日没有验收视为验收通过。2、对工程款的认定；本案所争议的是新增工程款的问题，对于新增工程款有一部分上诉人认可，上诉人没有认可的部分在原审中进行了司法鉴定，且对结果上诉人没有提出新的鉴定申请和异议。因此，鉴定结果和工程款的认定是正确的。3、工程质量问题；被上诉人按照合同约定在增加工程量结束之后，告知了上诉人让其进行结算，上诉人承诺在3个月内结算。一直到被上诉人提起诉讼，上诉人对质量问题均无提出异议。被上诉人认为对方提出的质量问题超出了双方在合同约定的第12条第2款保修期的约定。对工程质量问题，被上诉人不应该承担责任。上诉人对质量问题虽然进行了鉴定但是没有提出反诉，因此对该项请求不应该支持。4、上诉人补充的理由发表意见；上诉人的补充意见超一审审理范围，是辩论中的理由，对于上诉人所做的鉴定，是属于单方行为，对被上诉人没有约束力。根据一审查明的事实，是上诉人违反了支付了工程款的合同约定，应该承担违约责任。关于章的问题；是张中宇与振华公司签字做的材料，是在现场看张中宇给振华公司盖章和本人签字的。

振华公司一审的诉讼请求：1、请求判令玛夫公司支付振华公司工程款243401.85元，并支付违约金及滞纳金10万元（暂计算至2017年5月22日，之后继续计算至支付完毕之日止）；2、本案诉讼费由玛夫公司承担。

一审法院认定的事实：2014年9月22日，玛夫公司作为发包人与承包人振华公司签订位于107国道与郑焦高速公路的夹角地带农作物灾害性天气智能化模拟实验室厂房的工程安装合同，工程总造价为1235000元整，并对双方责任、质量与验收、安装费用与付款方式及其他进行了约定。后振华公司开始施工。2014年10月20日，玛夫公司出具授权委托书，授权该公司员工张中宇为涉案工程的驻场项目经理，负责工程进度、质量施工方案确认、工程量确认、签证、工程验收及文件整理等全部工作。在施工过程中，涉案工程进行了增加和变更，其中，依据签证增加的费用为37312元、依据签证费用扣除原合同中的费用部分为45470元。2015年6月5日，该工程完工，并经玛夫公司方的驻场项目经理张中宇确认。玛夫公司分别于2014年9月22日、2014年12月25日、2015年4月13日、2015年4月27日、2015年6月29日向振华公司支付该工程总价款123500元，振华公司分别于2014年12月22日、2015年7月8日向玛夫公司开具了建筑业统一发票两张。2015年6月24日，振华公司将工程增加部分决算书发给了玛夫公司的项目经理张中宇，张中宇未予回复。2016年6月15日，玛夫公司向振华公司出具情况说明（内容为：你公司施工的我方承建的河南省农科院农作物灾害性天气智能化模拟实验室厂房工程于2015年6月5号完工，我公司同意支付合同内工程款。并承诺三个月内做完决算，支付全额工程款，若违约我公司同意支付合同额的10%为违约金，应付款按合同约定的每延误一天，甲方应按工程总价的万分之五向乙方支付滞纳金。特此承诺）。后原玛夫公司因增加、变更部分的工程价款发生纠纷起诉至法院。

本案在一审审理过程中，振华公司申请对涉案工程增加、变更部分（1、钢梁工料增加部分；2、墙面钢化玻璃改钢化中空玻璃部分；3、增加玻璃肋部分；4、土建工程增加转盘基础和风机基础部分）的工程价款进行鉴定；玛夫公司申请对涉案工程的质量进行鉴定。依据振华公司的申请依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对振华公司承建的工程中增加变更部分的工程价款进行鉴定，该公司经鉴定向一审法院出具了河南众惠【2017】建造鉴字第25号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程增加变更部分的工程价款为118183.***元。其中，设备基础增加变更部分费用为12572.73元。依据玛夫公司的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对振华公司施工的智能化模拟实验室厂房的工程质量进行鉴定，该公司经鉴定向一审法院出具了河南众惠【2017】质鉴字第41号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程厂房钢构件漆皮脱落、生锈，墙体与钢柱相交处出现通高裂缝，玻璃幕墙局部渗水，室外散水局部塌陷均是由于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；墙体门窗洞口开裂空鼓是由于墙上洞口较大较多，墙体整体性较差所致。同时由于玛夫公司提供鉴定材料不足，导致鉴定机构无法对涉案工程的某些细节性问题进行判断。后玛夫公司又申请对河南众惠【2017】质鉴字第41号鉴定意见书中的工程质量问题产生的维修费用数额进行评估，因未缴纳鉴定费用，且撤回了该项鉴定申请。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原玛夫公司签订的安装合同，振华公司在工程竣工后，将验收日期通知玛夫公司，玛夫公司在接到振华公司通知7日内未组织验收，即视为验收通过。在施工中玛夫公司提出对原设计进行了变更，需向振华公司发出书面通知，振华公司必须按变更通知进行施工，因变更的费用由玛夫公司承担，工期顺延。本案中，涉案工程进行变更和增加，虽未发出书面通知，但玛夫公司的驻场项目经理张中宇对增加和变更的工程进行了部分的认可，说明涉案工程进行了增加和变更。根据振华公司于2015年6月5日提交的完工证明，玛夫公司委托的驻场项目经理张中宇签字予以认可，可以看出工程于2015年6月5日完工，振华公司要求对方确认并验收，在合同约定的期限内玛夫公司未予验收。同时根据玛夫公司出具的情况说明，由于玛夫公司已2015年6月29日按合同约定支付完毕合同约定内的工程款，故该情况说明应该是针对增加、变更部分的承诺。根据本院查明的案件事实及认定的具有证明力的相关证据，涉案工程未支付工程款为223515.71元（其中增加变更部分为118183.***元、依据签证增加的部分为37312元、依据签证费用扣除原合同中的费用部分为45470元、依据原合同产生的费用为22550.1元），玛夫公司应予支付。关于违约金，玛夫公司在2016年6月15号的情况说明中承诺三个月内做完决算，支付工程款，若违约同意支付合同额的10%为违约金，故违约金应为增加合同额的10%,即22351.571元。由于滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱。它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，所以振华公司要求玛夫公司支付滞纳金这一主张不能支持。关于工程质量问题，经鉴定涉案工程虽存有质量问题，但玛夫公司未提起反诉，且在申请对存有质量问题的涉案工程维修费用数额鉴定过程中，撤回鉴定申请，视为玛夫公司放弃该项权利，对此质量问题不予处理，玛夫公司可依据相关法律规定另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，一审法院判决：一、广州玛夫信息科技有限公司于判决生效后十五日内支付河南振华工程发展股份有限公司工程款223515.71元及违约金22351.571元；二、驳回河南振华工程发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6451元，由河南振华工程发展股份有限公司负担1463元，广州玛夫信息科技有限公司负担4988元。河南振华工程发展股份有限公司支出鉴定费5825元，由河南振华工程发展股份有限公司负担2912.5元，广州玛夫信息科技有限公司负担2912.5元；广州玛夫信息科技有限公司支出鉴定费7766元，由河南振华工程发展股份有限公司负担。

二审期间，上诉人提供证据三份。证据一、广东明鉴文书司法鉴定所鉴定意见书（粤明鉴（2018）文鉴字第0605号）。证明目的：本案关键证据《情况说明》并非由上诉人出具，上诉人并未对涉案工程完工情况、工程款决算、支付、工程质量等内容作出认可。证据二，电话录音、录音转文字稿、电话录音手机截图两张、支付宝手机账号139××××3882实名认证信息页面截图一张，证明上诉人通过张中宇向黄玉民（21990元）、池广伟（3万元）支付了涉案工程款51900元的事实。证据三，2015年6月24日王继武与张中宇邮件截图和附件内容，证明2015年6月被上诉人即同意增加部分的工程款在农科院验收后支付，且一直跟上诉人沟通款项不开发票、走私账，上诉人向黄玉民、池广伟支付工程款就是被上诉人指定的。

振华公司质证意见：1、该三份证据不属于新证据；关于鉴定公章真伪的问题；振华公司认为是上诉人在一审判决后单方做的鉴定，对本案不具有证据的效力。根据本案事实，即便是张中宇提供的印章不一致，鉴于张中宇项目部负责人的身份，振华公司有理由相信张中宇所提供的印章能代表上诉人的真实意思。不影响张中宇所实施的行为，能够代表上诉人所实施行为所处理的结果。2、对第2组录音和截图证据不具有证据效力，不能说明和黄、池支付款项就是向被上诉人支付。理由：1、池、黄不是本案的当事人，不是合同的相对方，被上诉人没有委托向该2人支付工程款，上诉人向案外人支付款项的行为与被上诉人无关。3、录音的当事人没有到庭，振华公司无法核实当事人的真实身份，也没有录音笔路。该支付工程款的方式不符合合同第14条的约定（支付方式为电子方式），因此，上诉人与黄、池支付的款项与被上诉人无关。不应该采纳。

本院认为上诉人提供的不属于法定的新证据，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为，关于被上诉人主张的工程款数额应否支持问题。一审期间，被上诉人作为证据向法庭提交了上诉人玛夫公司出具的情况说明，该说明显示，上诉人认可案涉工程于2015年6月5日完工，同意支付合同内工程款，并承诺三个月内做完决算，支付全部工程款。该情况说明作为一审提供的证据进行质证时，上诉人对该证据的真实性没有异议。二审审理期间，上诉人对该证据的真实性又提出异议，并自行委托鉴定了该情况说明签章的真实性，对此鉴定被上诉人不予认可。且上诉人一审和二审所称自相矛盾，故二审认为一审根据一审审理情况采信该情况说明并作为定案依据并无不当。二审期间，上诉人也没有提供充分的证据推翻该证据，上诉人应当按照情况说明的内容支付欠付的工程款。

对于案涉工程存在质量问题所致上诉人的损失，因为一审上诉人没有对损失数额进行鉴定，本案无法一并审理。对于支付给案外人黄玉民、池广伟51900元的款项问题，上诉人没有提供支付该部分款项同本案工程款之间的关联性，本院无法认定该51900元系本案双方之间应当支付的工程款。上诉人上诉主张运输费3000元、9%的综合管理费、6.5%的税金是否有合同或法律依据问题。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关工程造价规范的规定，建筑工程造价由工程成本（直接费、间接费）、利润和税金组成，综合单价由人工费、材料费、机械费、管理费和利润组成，鉴定意见中所称的工程价款118183.***元没有显示包含了税费，故一审认定并无不当，不属于重复计算税费。

关于违约金是否应当支付问题，虽上诉人存在违反约定未及时支付工程款，但被上诉人的施工工程经过鉴定，河南众惠【2017】质鉴字第41号鉴定意见书显示该工程存在钢构件漆皮脱落、生锈，墙体与钢柱相交处出现裂缝，玻璃幕墙局部渗水等等质量问题，被上诉人也违反了合同约定。双方当事人都违反合同的，双方各自承担相应的责任。被上诉人施工存在质量问题系违约在先，故一审支持被上诉人主张的违约金主张不妥，本院予以纠正。

故上诉人上诉违约金部分的理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初1749号民事判决；

二、、广州玛夫信息科技有限公司于本判决生效后十五日内支付河南振华工程发展股份有限公司工程款223515.71元；

三、驳回河南振华工程发展股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费6451元，由河南振华工程发展股份有限公司负担1463元，广州玛夫信息科技有限公司负担4988元。河南振华工程发展股份有限公司支出鉴定费5825元，由河南振华工程发展股份有限公司负担2912.5元，广州玛夫信息科技有限公司负担2912.5元；广州玛夫信息科技有限公司支出鉴定费7766元，由原告河南振华工程发展股份有限公司负担。二审案件受理费4988元，由河南振华工程发展股份有限公司负担500元，广州玛夫信息科技有限公司负担4488元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　峰

审判员　李书光

审判员　刘　辉

二〇一八年十二月十七日

书记员　贺　冰