湖北精工工业建筑系统有限公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终598号 上诉人（原审原告）：湖北精工工业建筑系统有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城楚天工业园，统一社会信用代码91420116753416617L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北珞珈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北珞珈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济开发区岳阳大道东279号,统一社会信用代码914306001837642996。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南天朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南天朋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖**喆建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区道观河旅游大道特1号，统一社会信用代码91420117679117079T。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北勇济律师事务所律师。 原审被告：荆门盈德气体有限公司，住所地湖北省荆门高新区·掇刀区化工循环产业园内，统一社会信用代码914208000754530986。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司法务部经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司法务。 上诉人湖北精工工业建筑系统有限公司（以下简称精工公司）因与上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建公司）、被上诉人湖**喆建设工程有限公司（以下简称中喆公司）、原审被告荆门盈德气体有限公司（以下简称盈德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 精工公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.中化四建向精工公司支付钢结构工程款860954.32元并支付利息（以860954.32元为基数，按LPR的标准，自2019年10月9日计算至清偿之日止）；2.中化四建负担鉴定费用45000元；3.本案一二审诉讼费用由中化四建承担。事实与理由：一、一审判决对中化四建公司欠付工程款数额认定错误，其应付工程款数额为860954.32元。1.精工公司在一审中提交的材料交接单可予以证实，中化四建公司实际接收了争议部分钢构件，故其应支付争议部分造价183638.40元。2.另案中确认的中喆公司已付款项31114551.23元，其中19700元对精工公司并不发生效力，是否实际发生精工公司亦不知情，该部分款项不应计入中喆公司向精工公司已付金额。二、涉案工程虽未办理结算，***公司已于2019年10月9日将含有精工公司实施的钢结构工程的空分装置投入生产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，精工公司应付工程款的利息应从2019年10月9日起算。三、一审判决对诉讼费用的分担比例错误，且鉴定费用由谁负担亦未作出处理。 中化四建公司针对精工公司的上诉答辩称，一、1.一审中鉴定机构对涉案工程款无争议的部分已确认，并经过现场勘查可以证实涉案工程争议部分并非精工公司施工。2.在另案生效判决已确认，中化四建公司向中喆公司支付了3114551.23元。若精工公司对其中19700元有异议，其应向中喆公司主张。二、精工公司主张按照涉案工程交付的时间点起算利息，并无合同依据。三、精工公司在一审中并未移交已付鉴定费的票据，亦未在一审中提出诉请，故二审法院不应处理。另外，涉案应付工程款应将404未计量工程的分摊损失扣除，则中化四建公司不再欠精工公司工程款。 中喆公司对此发表意见称，中喆公司已将盈德气体荆门石化改造综合利用项目中的钢结构工程平移给精工公司，钢构工程不计量、不计价。中喆公司与本案无直接利害关系，一审判决书确认已付中喆公司的3114551.23元没有错误。 盈德公司对此发表意见称，盈德公司并非涉案合同的当事人，对精工公司、中化四建公司之间的合作并不清楚。 中化四建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回精工公司对中化四建的诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由精工公司承担。事实与理由：一、一审判决未要求精工公司承担“404单元中404A主装置循环水站吸水池、404B空分循环水站吸水池、404B空分循环水站泵坑在投标报价时漏报项目”的损失，确有错误。1.精工公司分包的钢结构工程属于中化四建公司与中喆公司约定的固定包干价合同范围内。2.“404未计量工程”属于中喆公司在固定总价包干合同中未投标报价的漏项，该部分工程已由中喆公司施工完成，且在（2019）鄂0804民初135号民事判决中对该部分工程款数额予以认定。3.2018年11月14日，中化四建公司与中喆公司订立的《会议纪要》中约定，“404未计量工程”实际已完成部分的产值进行分摊，精工公司作为其他参建公司，应按照该约定承担相应部分。二、中化四建公司与中喆公司订立的施工合同中约定，水电费按工程造价总额的1%计算，双方在结算工程款时，对水电费应进行扣减。中化四建公司已按工程造价总金额的1%***公司支付了水电费，精工公司认可涉案项目钢结构工程平移，且在施工过程中使用了盈德公司提供的水电费，其亦应承担该水电费。三、依中化四建公司与中喆公司订立《专业分包合同》，中喆公司应向精工公司提供足额的增值税专用发票。现精工公司认可平移，即应提供足额提供增值税专用发票，增值税发票的交付系中化四建公司支付工程款的前提。四、若人民法院不支持中化四建公司关于“404未计量”部分工程经济损失，亦应由中喆公司承担水电费和“404未计量工程”经济损失。 精工公司答辩称，一、涉案工程应适用中喆公司与精工公司订立的钢结构施工合同确定权利义务。二、所谓“404未计量工程”系中化四建公司与中喆公司之间约定的工程范围，并非精工公司的施工范围，与精工公司无关。同理，中喆公司与中化四建公司之间关于水电费的约定，亦与精工公司无关。三、精工公司在本案判决生效后会按照判决的金额开具工程款增值税发票。 中喆公司发表意见称，中喆公司同意按照相关工程款数额向中化四建公司开具增值税发票。而水电费问题，在另案中已作出处理。 盈德公司对中化四建公司的上诉不发表意见。 精工公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求中化四建公司、中喆公司连带支付工程款1866183.64元及逾期付款利息13万元（暂计算至起诉之日，应计算至**之日）；2.要求盈德公司在欠付工程款范围内向精工公司承担连带责任；3.要求中化四建公司、中喆公司及盈德公司负担诉讼费。诉讼过程中，精工公司将第一项诉讼请求中的工程款由1866183.64元变更为1064393.52元。 一审法院认定事实：北京三聚环保新材料股份有限公司将荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目承包给中化四建公司。2017年10月28日，中化四建公司作为承包人，中喆公司作为分包人，双方签订了《专业分包合同》1份，就中化四建公司承接的荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目Ⅲ标段建筑工程分包给中喆公司。之后，北京三聚环保新材料股份有限公司将该煤制氢综合利用项目全部转让给盈德公司。 2017年11月30日，中喆公司将盈德气体荆门石化改造综合利用项目中的钢结构工程发包给精工公司施工，中喆公司作为甲方，精工公司作为乙方，双方签订了《荆门盈德气体有限公司荆门石化油品升级改造工程配套煤制氢综合利用项目（Ⅲ标段）钢结构工程施工合同》(合同编号为ZZGY20171130)，合同约定：包工包料，本合同为固定综合单价合同，本合同综合单价7400元/T，本工程钢结构工程量暂以800T计算（最终的工程量以甲方确认的深化图工程量及实际完成工作量为准），即暂定合同总价为592万元。钢格栅制安290元/平方米，钢网格栅以实际完成面积计量。工程款支付：施工过程中，乙方根据以下节点向甲方申请各期工程款，合同签订7日内，甲方支付暂定合同总价的30%作为预付款；第一批材料进场后7日内，甲方累计支付暂定合同总价的60%;钢结构工程完工后7日内，甲方累计支付暂定合同总价的85%;工程验收合格7日内，甲方累计支付暂定合同总价的90%；工程结算办理完成7日内，甲方累计支付暂定合同总价的97%;剩余3%的工程款作为质量保证金，结算完成一年后14日内**。 合同签订后，精工公司进场施工。施工过程中，与精工公司签订《钢结构工程施工合同》的中喆公司中途退场。2018年7月9日，中化四建公司与中喆公司就钢结构工程达成会议纪要，钢结构工程建议以平移方式移交给中化四建公司，具体另行商议。 2018年7月12日，精工公司向中喆公司、中化四建公司发出《工作联系函》，该联系函载明：中喆公司与中化四建解除合同，原钢结构合同是一并解除还是继续履行尚待协商，鉴于此，为不影响各方利益以及项目后续的正常实施，由中喆公司与中化四建共同提议钢结构合同由中喆公司平移给中化四建，目前有三种处理方案：方案一，原钢结构合同随中喆公司大合同一并解除，我公司与中喆公司进行清算；方案二，由中喆公司继续履行与我公司的合同，**尚欠付的工程款后，由中化四建出具付款担保协议书；方案三，钢结构合同主体（甲方）由中喆公司改变为中化四建，平移方案：1、在**原合同总价款60%尚欠付部分后，我公司方能恢复正常施工，并接受中化四建管理。中化四建公司***于2018年7月14日回复：上述三种方案我方均认可，其中方案三由中喆公司书面认定现场实际工程量签字**，三方签订平移合同会议纪要后执行。 2018年7月30日，精工公司与中化四建公司就钢结构后续施工及付款达成《会议纪要》，该《会议纪要》载明：中喆公司退出后，由精工公司与中化四建签订合同，由中化四建进行合同的后续付款。1、中化四建立即支付湖北精工合同款中第二条未完成的支付到合同60%款项，即44.020513万元，精工公司开收据给中化四建公司。2、精工现场立即组织人员进场抢工，确保现场的实施要求，向中化四建项目部提供详细的实施计划，保证相关施工资料同步提供。3、精工完成发货3日内，中化四建支付10%的工程款即59.2万元；4、工程完工7天内由监理、总包组织验收，验收合格7天内支付完工工程量85%，工程量的核算在完工后7天内完成。5、工程验收合格后，精工提交结算书后30天内中化四建完成结算工作，结算完成后7天内支付到结算款的97%；6、剩余3%的质保金验收合格后1年内支付完毕。备注：1、现场现有工作面施工范围为1555、1553、1552、1224（不含设备罐区平台）、1333．1331．1332．1551三合一这六个单体主体结构，不含直爬梯、栏杆、钢格栅（未包含的双方同意不再实施）；2、现场钢结构施工所需的条件以前由湖**喆提供的义务现由中化四建提供。精工公司与中化四建公司就钢结构工程未另行签订书面合同。 2018年9月12日，精工公司向中化四建公司发出《情况说明》，该情况说明载明：“一、原合同与平移后合同改变之处：1、原合同施工范围是1553、1552、1555、1224、三合一、1333、1334、1554、167，在中喆退场时1334、1554、167不具备施工条件，在谈判时重新界定施工范围时确定我公司施工内容为1553、1552、1555、1224、三合一、1333（详见会议纪要）；二、原合同592万元，原暂定总工程量800吨（实际最后深化用钢量为900多吨，除去1334、1554、167后用钢量为726.67吨），综合单价7400元/吨，其中总价是不含格栅板的工程价款，详见原合同第四条合同价款及结算办法。…”中化四建公司工作人员***在施工内容为1553、1552、1555、1224、三合一、1333划了横线，签署“属实”字样，并签名。在第二条空白处签署“工程量约623.83T，暂估，结算以实际为主”，并签名。 2018年9月26日，精工公司向中化四建公司发出《关于荆门盈德项目钢结构合同合约部提出问题的解释说明》，就钢结构合同的埋件问题进行沟通。中化四建工作人员***在该份解释说明上签署“合同中预埋件35.41T，地脚锚栓11.02T，共计46.43T，应在土建中进行计算，我提出此工程量需得到中喆公司的认可，在结算中从中喆公司土建中扣除。现需签订合同，我认为结算时，中喆、精工与我公司三方一起确认以上工程量，**喆确认，可按实支付给精工。**喆不认可，此部分费用应从中扣除。” 2018年9月26日，精工公司向中化四建公司移交了资料，制作了《荆门盈德气体项目钢结构资料移交清单》，中化四建公司资料员***签收。 2018年9月27日，中喆公司应精工公司的要求，双方确认了钢结构施工工作界面划分，中喆公司制作了《证明》1份，载明：在2018.04.03-2018.05.06期间,我司调用焊工对三合一1551/1331/1332单体中钢结构预埋件进行整改与施工工作,共计消耗大工25.5工日,小工7工日,计10500元,原因及用工明细详见附件。三合一单体中,原钢构作业人员已施工的预埋件不合格,而整改需要拆模后再次加固,我司与木工班议定包干价3200元,并已支付至木工(注：此项费用已在前期计算应付钢构工程款时予以扣除)。精工公司工作人员**在该《证明》上签署“已经双方认可此证明内容”。 2018年11月14日，中喆公司与中化四建公司就标段建筑工程后期清算涉及工作事项达成《会议纪要》。载明：一、关于本项目标段内钢结构工程的移交：钢结构工程现由甲方接手全面管理，乙方在与甲方清算时，对钢结构工程不计量、不计价。乙方已向“湖北精工”支付的钢构工程款由甲方等额支付给乙方（工程清算后，和剩余工程款一同支付）。若甲方与精工钢构的结算需要从乙方走账时，乙方给予支持。二、关于项目工程清算及计价原则：1、按照双方现场负责人签订的工作面交接表核算工程量并完成对应的计价工作；2、针对固定总价部分未计量的404单元吸水池及泵坑，按照“谁做事谁分摊”原则处理，在原固定总价3328万元包含的内容中，双方核算乙方完成部分的产值及404未计量但实际已完成部分的产值，按照双方已完成产值所占固定总价的百分比，同比例对双方核定的404未计量但实际已完成的产值进行分摊，其余部分由其他参建队伍分摊（即超出乙方分摊比例部分由甲方后续施工队伍承担）；3、由乙方编制完成结算资料后书面形式提交给甲方，甲方在接到结算资料后45日内与乙方完成清算计价工作。 2019年1月8日，精工公司向中化四建公司提交了《决算计算式交接证明》，载明：“今我司已提供荆门盈德气体石化工程1555汽车装卸站、1224变压吸附、1333氨合成、1553甲醇精馏、1331/1332/1551压缩机厂房，1552甲醇合成决算计算式及构件清单，中化四建公司予以接收。 精工公司所承接的钢结构工程未全部实施完成，中途退出施工现场，中化四建公司将钢结构工程发包给他人施工。盈德公司已于2019年10月9日将含有精工公司所实施的钢结构工程的空分装置投入生产。 关于精工公司在本案中所实施的钢结构工程的造价，根据精工公司的申请，一审法院委托鉴定机构对钢结构工程（包含1555、1553、1552、1224、1333、1331、1332、1551三合一钢结构工程，具体以施工图纸为准）的造价进行司法鉴定。2021年6月17日，湖北鹏诚工程咨询有限公司作出***字[2020]第008号《工程司法鉴定报告书》，鉴定意见为：无争议部分造价为4731132.28元，争议部分涉及到中化四建提出的关于精工公司在甲醇合成厂房、压缩机厂房及压缩机厂房高位油箱平台等部位的钢结构未完事项，此部分钢构总重为24.816T，造价为183638.40元。 对于鉴定报告中的争议部分，精工公司提交了《材料交接表》1份，该交接表显示：2018年12月28日，精工公司将1552氨甲醇合成、1333氨合成等有关材料合计81件移交给了中化四建公司，中化四建公司资料员***接收。该交接表仅记载了项目、长度及件数，未载明相应重量、单价或者材料价款金额。 2018年7月31日，中喆公司向中化四建公司出具《委托付款授权书》，同意由中化四建公司代替中喆公司向精工公司付工程款440205.13元。2019年1月20日，中喆公司向中化四建公司出具《委托付款授权书》，同意由中化四建公司代替中喆公司向精工公司支付工程款40万元。精工公司作为收款方在上述授权书上**。2018年8月13日，中化四建公司向精工公司支付工程款440205.13元；同年9月27日支付17万元，2019年1月31日支付348760元（精工公司向中化四建公司出具了40万元的收据，因精工公司未开具发票，中化四建公司扣除税金后实际支付348760元）。中化四建公司合计向精工公司支付工程款958965.13元。 中喆公司向精工公司合计付款3114551.23元。其中：1、2017年11月24日付款1980000元；2、2018年4月8日付款666000元；3、2018年6月1日付款448851.23元；4、代替精工公司***公司2次缴纳罚款合计6000元；5、精工公司认可承担调配焊工作业产生的代工费10500元、预埋件木工费用3200元。（2019）鄂0804民初135号案件的评估报告确认中喆公司已向精工公司支付工程款3114551.23元。 截止2021年10月13日第二次庭审之时，精工公司已收到工程款4073516.36元（其中：中化四建公司支付958965.13元,中喆公司支付3114551.23元），中化四建公司尚欠精工公司工程款4731132.28元-4073516.36元＝657615.92元。 一审法院在审理中喆公司与中化四建公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）鄂0804民初135号案件]时，根据中喆公司与中化四建公司对钢结构工程不计量、不计价的约定，未将中喆公司分包给精工公司的钢结构工程造价计入中喆公司的工程造价。 一审法院认为，本案法律事实发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。 中喆公司中途离场后，未与精工公司就《钢结构工程施工合同》进行结算。中喆公司于2018年7月9日、2018年11月15日与中化四建公司达成会议纪要，将钢结构合同及资料以平移方式移交给中化四建公司，钢结构工程由中化四建公司全面接管，中喆公司对钢结构工程不计量、不计价。精工公司于2018年7月14日向中喆公司、中化四建公司发出《工作联系函》，就钢结构合同由中喆公司平移给中化四建公司提出解决方案，中化四建公司对上述方案表示认可。精工公司与中化四建公司于2018年7月30日就钢结构合同付款及后续施工达成《会议纪要》，表明精工公司与中化四建公司就钢结构合同付款、后续施工、验收结算、工作界面交接达成了一致意向。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，中喆公司将钢结构工程平移给中化四建公司，精工公司对钢结构工程平移表示同意，并与中化四建公司达成了会议纪要，因此，中喆公司已将《钢结构工程施工合同》中的权利义务一并转让给了中化四建公司。精工公司与中化四建公司达成的会议纪要，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。在钢结构工程平移以及中化四建公司与精工公司达成会议纪要后，精工公司与中化四建公司均受《钢结构工程施工合同》及双方签订的会议纪要的约束。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”精工公司所承接的钢结构工程已经投入使用，中化四建公司应当向精工公司支付工程款。经鉴定，精工公司所实施的钢结构工程造价为4731132.28元，精工公司已收到工程款合计4073516.36元，中化四建公司尚欠精工公司工程款4731132.28元-4073516.36元＝657615.92元，为此，对精工公司要求中化四建公司支付工程款的诉讼请求按657615.92元予以部分支持，对超过部分不予支持。 精工公司就《工程司法鉴定报告书》争议部分造价183638.40元,提交了中化四建签字认可的材料交接单，以此主***。一审法院认为，该交接单仅记载了相应物品的长度及件数，仅能证明精工公司将1552氨甲醇合成、1333氨合成等有关材料合计81件移交给了中化四建公司，与鉴定报告载明的争议部分的钢构重量24.816T、造价183638.40元不能形成对应关系，不能证实其工程造价金额或者向中化四建公司移交材料的价款金额，应对其主张承担举证不能的法律后果，故对精工公司主张该部分价款的诉讼请求不予支持。 关于精工公司主张的逾期付款利息13万元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”精工公司与中化四建公司在会议纪要中约定工程验收合格后，精工公司提交结算书后30天内中化四建公司完成结算工作，结算完成后7天内支付到结算款的97%，剩余3%的质保金验收合格后1年内支付完毕。虽然合同约定工程竣工验收后再结算及支付工程款，但双方工程价款尚未进行结算，本案进行了工程造价鉴定，工程款利息起算时间节点为鉴定机构出具鉴定意见之日，本案工程造价鉴定日期为2021年6月17日，一审法院对精工公司主张利息的诉讼请求，以未支付的工程款657615.92元为基数，按LPR的标准，自2021年6月17日计算至清偿之日止，对超过部分不予支持。 关于精工公司要求中喆公司担责的诉讼请求，虽然精工公司与中喆公司签订了钢结构承包合同，但施工中途中喆公司退场，中喆公司与中化四建公司达成了对钢结构工程不计量、不计价，钢结构工程平移的合意，精工公司与中化四建公司也达成了钢结构合同付款及后续工程施工的合意，表明精工公司已同意由中化四建公司承继中喆公司的权利义务，精工公司要求中喆公司担责与事实不符，也缺乏法律依据，对精工公司要求中喆公司担责的诉讼请求不予支持。 关于精工公司要求盈德公司担责的诉讼请求，一审法院认为，其一，精工公司并未与盈德公司签订承包合同，根据合同相对性原理，精工公司要求盈德公司担责缺乏法律依据；其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），实际施工人应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在此情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。精工公司以实际施工人的名义向作为发包人的盈德公司主***，缺乏事实及法律依据，一审法院对精工公司要求盈德公司担责的诉讼请求不予支持。 关于中化四建公司抗辩漏项部分损失为3631095.65元，精工公司应按照钢结构工程造价在总包干价3328万元中所占的比例分摊漏项损失的意见。一审法院认为，中化四建公司在本案的两次庭审时，均未举证证明存在漏项损失3631095.65元。中化四建公司第二次庭审时提出（2019）鄂0804民初135号民事判决书可以证实漏项损失。经查，（2019）鄂0804民初135号民事判决书对该事项仅载明中化四建公司与中喆公司于2018年11月14日达成会议纪要，会议纪要针对漏项的内容为：针对固定总价部分未计量的404单元吸水池及泵坑，按照“谁做事谁分摊”原则处理，在原固定总价3328万元包含的内容中，双方核算乙方完成部分的产值及404未计量但实际已完成部分的产值，按照双方已完成产值所占固定总价的百分比，同比例对双方核定的404未计量但实际已完成的产值进行分摊，其余部分由其他参建队伍分摊（即超出乙方分摊比例部分由甲方后续施工队伍承担），并未载明漏项损失3631095.65元的事实，中化四建公司应对其主张承担举证不能的法律后果，故对中化四建公司的该项抗辩意见不予采纳。 关于中化四建公司抗辩应按工程造价1%扣减工程施工水电费。一审法院认为，其一，《钢结构工程施工合同》及中化四建公司达成的会议纪要并未约定如何计算水电费；其二，中化四建公司要求按其与中喆公司签订的《专业分包合同》计算水电费，因该合同对精工公司不产生法律约束力，其要求按该合同计算水电费缺乏法律依据。即使按《专业分包合同》计算水电费，该合同仅约定对中喆公司在进度款中暂按1%扣除水电费，但对结算工程款时如何处理水电费并未进行约定，中化四建公司要求在结算工程款按1%扣除水电费缺乏事实依据，故对中化四建公司的该项抗辩意见不予采纳。 关于中化四建公司要求对精工公司与中喆公司于2017年11月30日签订的《钢结构工程施工合同》的合同签订时间（含公司印章和法定代表人私人印章加盖时间、合同文字墨迹形成时间）进行司法鉴定的意见，一审法院认为，中化四建公司于2018年7月9日、2018年11月15日与中喆公司就钢结构工程平移达成会议纪要，于2018年7月30日与精工公司就钢结构合同付款及后续施工达成《会议纪要》，表明其接受该《钢结构工程施工合同》的约束，其已对精工公司与中喆公司签订的《钢结构工程施工合同》条款内容、权利义务知晓，其在诉讼过程中仍对合同的真实性提出质疑，申请对合同签订时间进行鉴定，缺乏事实及法律依据，对中化四建公司的鉴定申请不予许可。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国化学工程第四建设有限公司向湖北精工工业建筑系统有限公司支付钢结构工程款657615.92元，并支付利息（以657615.92元为基数，按LPR的标准，自2021年6月17日计算至清偿之日止），于判决生效之日起5日内履行；二、驳回湖北精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由湖北精工工业建筑系统有限公司负担7980元，中国化学工程第四建设有限公司负担7620元。 二审中，精工公司提交了二张鉴定费发票，拟证实本案鉴定费用为59000元。各方当事人对该两张发票的真实性均无异议，中化四建公司认为鉴定费不应作为二审的审理范围。本院经审核认为，对该两张鉴定费发票的真实性予以确认，可以证实本案鉴定费用为59000元，至于该部分鉴定费用是否应在本案中处理，应如何分担等问题属于本案的争点，在后文予以论述。 中化四建公司为证明其主张，提交了一组证据，分别为（2019）鄂0804民初135号案件的工程造价鉴定报告书及法院资料一套、（2021）鄂08民终263号民事判决书、（2021）**申4533号民事裁定书、（2021）鄂0804民初1107号民事判决书，拟证明：中化四建公司已按工程造价1%的比例将涉案工程水电费支付给盈德公司，“404未计量”漏项工程的实际数额有鉴定结论和法院判决的认定，精工公司应予分摊。各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，1.涉案工程鉴定费用为59000元。 2.2017年10月28日，中化四建公司与中喆公司订立《专业分包合同》约定，以月度工程量审核后的75%为节点支付应付工程款。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议的焦点为，一、中化四建公司应支付精工公司工程款数额；二、涉案工程款逾期利息起算点；三、二审是否可以处理本案鉴定费用，鉴定费用及诉讼费用应如何分担。 一、中化四建公司应支付精工公司工程款数额。 1.关于争议部分造价183638.40元。 精工公司主张，其在一审提交的材料交接单明确记载了争议部分，且中化四建公司在一审庭审中自认收到争议部分钢构件，故中化四建公司应支付该争议部分工程款。 经查看一审卷宗，2018年12月28日的材料交接单，记载了“1552氨甲醇合成”及“1333氨合成”相应钢结构的钢板、构件，中化四建公司在一审中承认收到该部分钢结构的钢板、构件。但对照鉴定意见中2021年5月7日施工现场勘验记录，其中“甲醇精馏”、“甲醇合成”和“氨合成”三部分钢构工程中仅对部分钢板和构件等材料由谁施工有争议。据此可知，各方当事人对上述三部分工程由精工公司施工没有异议，但认为精工公司在其中部分工程的施工未完成。基于现有证据判断，精工公司提交的材料交接单上的钢板、构件，可能用于争议部分工程，亦可以用于无争议部分工程，无法确定该部分钢板、构件均用于争议部分工程，亦无法证实使用该部分钢板、构件即足以完成争议部分工程。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。精工公司不能证实争议部分工程由其施工完成，其未完成举证证明责任，则对该项上诉理由不予支持。 2.关于中喆公司已付工程款的数额。 精工公司上诉主张，一审法院根据另案判决认定中喆公司支付精工公司的款项中有19700元不应计入已付款数额。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项及第二款之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻。该19700元已支付的事实被生效的（2019）鄂0804民初135号民事判决及（2021）鄂08民终263号民事判决所确认，故精工公司应提交相反证据予以推翻，但其未提交证据。因此，精工公司的该项上诉理由不能成立，应不予支持。 3.关于“404未计量工程”差价损失的问题。 中化四建公司主张，“404未计量工程”损失应在本案工程款中予以扣减，理由系中化四建公司与中喆公司为此达成了2018年11月14日的会议纪要，本案涉案工程系由中喆公司施工平移至精工公司，故精工公司亦应按会议纪要约定承担该部分差价损失。 中化四建公司二审**：其主张的“404未计量工程”系404单元中404A主装置循环水站吸水池、404B空分循环水站吸水池、404B空分循环水站泵坑；该部分争议的原因，系中喆公司在报价文件中漏报了404A和404B的工程量；后双方达成一致意见，工程固定总价不变，而该部分工程款作为差价按照工程量的多少等比例分摊（扣减）到其他施工单位的工程款中。为此，中化四建公司与中喆公司于2018年11月14日以会议纪要形式达成合意，处理该部分差价。现中化四建主张精工公司要承担该部分差价损失，则应判断精工公司是否作出过相应的承诺。 (1)依中化四建的**及现有证据可知，“404未计量工程”并非钢结构工程，亦不包含在《钢结构工程施工合同》所约定的施工范围内，精工公司所主张的工程款不涉及该工程。(2)《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”而从双方的争议看，所谓“平移”，中化四建公司实际认为，中喆公司将《专业分包合同》中涉案的钢结构工程的权利义务转让给了精工公司。精工公司则认为，中喆公司将《钢结构工程施工合同》中的权利义务转移给了中化四建公司。2018年7月12日，精工公司向中喆公司及中化四建公司送达了《工作联系函》，该函载明了三个方案：方案1为精工公司与中喆公司解除《钢结构工程施工合同》；方案2为中喆公司继续履行《钢结构工程施工合同》、中化四建公司予以担保；方案3为《钢结构工程施工合同》中甲方由中喆公司变更为中化四建公司，并约定了变更后的详细方案。中化四建公司对该《工作联系函》所述的三个方案均予以认可。据此，精工公司与中化四建公司至此时均同意变更《钢结构工程施工合同》的主体或其他内容。2018年7月30日，精工公司与中化四建公司订立《会议纪要》第1条载明：“中化四建立即支付湖北精工合同款中第二条未完成的支付到合同60%款项，即44.020513万元，精工公司开收据给中化四建公司”，第4条约定“支付完工工程量85%”，第5条“约定支付到结算款的97%”，第6条约定“剩余3%的质保金验收合格后1年内支付完毕”。上述《会议纪要》中对工程款支付时间节点的约定与《钢结构工程施工合同》工程款支付时间节点基本相同，且所谓“合同款中第二条未完成的支付到合同60%款项”与《钢结构工程施工合同》4.3.1.2条约定的支付时间节点完全相同。而按照中化四建公司与中喆公司订立《专业分包合同》的约定，其工程款系以月度工程量审核后的75%为时间节点支付与《会议纪要》约定完全不同。因此，所谓的钢结构工程“平移”应为中喆公司将《钢结构工程施工合同》中的权利义务转移给了中化四建公司，并在此基础上约定了其他条款。同时，无论是《钢结构工程施工合同》还是《会议纪要》另行约定的条款，均没有“404未计量工程”分摊损失的内容。（3）虽中化四建公司与中喆公司于2018年11月14日订立的《会议纪要》中对“404未计量工程”分摊损失问题达成了合意，但精工公司并未作出承诺。故中化四建公司要求扣减“404未计量工程”分摊损失并没有合同依据，对该项上诉理由应不予支持。 同理，中化四建公司以其与中喆公司之间的约定，要求精工公司按工程造价总额的1%承担水电费的上诉请求，亦无合同依据，应不予支持。另外，中化四建公司主张精工公司应先开具增值税发票，其才支付工程款的上诉理由，亦无合同依据，不应予以支持。 二、涉案工程款逾期利息起算点。 精工公司上诉主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因涉案工程投产使用的时间为2019年10月9日，故涉案工程逾期利息的起算点应为2019年10月9日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，精工公司与中化四建公司在会议纪要约定了工程款的支付期限。特别是该会议纪要约定“工程验收合格后，精工提交结算书后30天内中化四建完成结算工作，结算完成后7天内支付到结算款的97%。剩余3%的质保金验收合格后1年内支付完毕。”现无证据证实涉案工程验收完毕，但精工公司一审中提供了其于2019年1月8日的《决算计算式交接证明》以证实精工公司实际向中化四建公司提交了工程结算报告书，但该证明载明的是“结算计算式及构件清单”并不能明确指向为工程结算报告书，且中化四建公司签收人员的权限亦不明确，不能证明精工公司在2019年1月向中化四建公司提交了工程结算报告。据此综合考虑：从涉案工程实际看，中化四建公司既需要与中喆公司结算，亦需要与精工公司结算，且中化四建公司与中喆公司的结算引发相关诉讼，导致精工公司的应付工程款数额直到本案鉴定时才得以确定。故一审法院以鉴定意见出具的日期2021年6月17日为涉案工程款逾期利息起算点，符合双方约定的本意。 三、二审是否可以处理本案鉴定费用，鉴定费用及诉讼费用应如何分担。 根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费用亦属于《诉讼费用交纳办法》调整的范围，该费用系诉讼参与人辅助诉讼的费用，且适用诉讼费用分担的规则，并非必须要以诉讼请求方式提出。故为减少诉累，本院对该鉴定费用予以分担处理。 根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，精工公司的诉讼请求及本案的处理结果，一审法院对诉讼费用分担处理不当，本院予以更正：一审案件受理费15600元，由精工公司负担6864元，由中化四建公司负担9736元。鉴定费用59000元，由精工公司负担25960元，由中化四建公司负担33040元，中化四建公司负担的33040元鉴定费用应随判决确定的工程款一并支付给精工公司。 综上所述，上诉人中化四建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人精工公司的上诉请求中关于鉴定费用及诉讼费用分担部分成立，但不影响本案实体处理结果；且精工公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15600元，由湖北精工工业建筑系统有限公司负担6864元，由中国化学工程第四建设有限公司负担8736元。二审案件受理费15401元，由湖北精工工业建筑系统有限公司负担5025元，由中国化学工程第四建设有限公司负担10376元。鉴定费用59000元，由湖北精工工业建筑系统有限公司负担25960元，由中国化学工程第四建设有限公司33040元，中国化学工程第四建设有限公司负担的33040元鉴定费用应随一审判决确定的工程款一并支付给湖北精工工业建筑系统有限公司。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　冉 二〇二二年六月二十日 书记员　　***