江苏隆升装饰工程有限公司与淮安市淮阴区营中社区卫生服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏08民终531号

上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区营中社区卫生服务中心(原淮安市淮阴区第二人民医院)。

法定代表人：陈玉中，该中心主任。

委托诉讼代理人：李光华，该中心职工。

委托诉讼代理人夏前学，该中心职工。

被上诉人（原审原告）：江苏隆升装饰工程有限公司。

法定代表人：林玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周克升。

委托诉讼代理人：周兴道。

上诉人淮安市淮阴区营中社区卫生服务中心（以下简称卫生中心）因与被上诉人江苏隆升装饰工程有限公司（以下简称隆升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮民初字第01528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卫生中心上诉请求：1.撤销原判，对涉案工程进行竣工结算审计，确认工程总价款或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费全由隆升公司承担。事实和理由：1.一审法院对涉案工程造价认定错误。一审法院认定涉案工程造价所依据的工程造价报告书将应作为鉴定依据的建设工程施工合同排除在外，回避施工合同中关于计价、结算的约定，以所谓的签证价款为依据，人为加大工程造价。该鉴定报告依据的是隆升公司单方提供的资料进行鉴定，未要求上诉人提供资料，仅将上诉人单位的一般工作人员李成飞通知到庭要求提供相关材料。李成飞无权代理上诉人发表意见。鉴定机构对上诉人所提异议作出的回复不能成立。故工程造价报告书不应采信。2.被上诉人的项目经理周克中未按合同约定履行出勤义务，而是由周克升冒名顶替，工作联系单、材料、工程量签证单上的书名也都是由他人代书，被上诉人应承担自2011年10月20日至2013年1月10的项目经理缺勤违约金71380元。3.一审法院认定淮安市淮阴区第二人民医院（以下简称淮阴二院）作为本案被告错误。淮阴二院已于2011年1月20日变更为卫生中心。

隆升公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

隆升公司向一审法院起诉请求：判令被告支付剩余工程款2292682.06元，并赔偿按银行贷款利率的利息，时间从2013年1月10日起至实际付清全部工程款之日止。

一审法院认定事实：2011年10月8日，被告淮阴二院与原告隆升公司（当时公司名称为淮安东艺之星装饰工程有限公司，于2014年4月16日变更为现名）签订建设工程施工合同一份，约定由原告隆升公司承建被告淮阴二院装饰装修工程，承包范围为本项目图纸范围内的装饰装修工程的施工，合同价款暂定总额为1536226.22元。开工日期为2011年9月15日，竣工日期为2011年11月5日，合同工期总日历天数50日。合同约定的工程款支付方式为，工程结算方式采用包工包料，具体按分3次支付：材料进场付合同价款的20%，工程量完成60%时付合同价款的20%，工程竣工验收合格后付至合同价款的70%，审计完成一年内付至审计价的95%，余款5%作为质保金，两年质保期满付清余款。双方在合同中约定乙方（即原告）违约的具体责任如下：在施工过程中，除甲方责任导致工程工期延误可顺延外，其他任何导致工期顺延的原因均视为违约，乙方按3000元/天向甲方支付违约金，并承担由此给甲方造成的损失。并且上述赔偿的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或合同的其他责任。因甲方未按合同支付工程款延期超过五天的，视为甲方违约，甲方按3000元/天向乙方支付违约金。合同签订后，于2011年10月20日开始施工，原告按约组织施工，所完成工程于2013年1月10日经验收合格。在施工期间，被告先后给付原告工程款1625358.35元。2013年4月2日，原告向被告提交了工程竣工决算材料，但被告一直未与原告结算并给付剩余工程款，原告遂于2015年5月22日以诉称的事实及请求诉至一审法院。

根据原告申请，一审法院依法委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对原告所实际完成的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：2719635.88元。对此，原告的质证意见为：对该鉴定报告予以认可。被告淮阴二院经质证提出如下异议：1.存在单项单价高于投标单价；2.部分材料签证单已注明包含税金，但审定价中重复计算税金；3.部分工程双方没有对单价进行签证，鉴定价格过高，如041号签证；4.部分签证单内容只有单价，没有工程量，如何计算价格，如007号签证单；5.安装工程部分材料没有签证，定价过高，如配电箱定价等。针对上述问题，一审法院根据被告申请依法通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人质询意见为：1.对于材料价格在没有签证变更或材料价格确认单的情况下，参照投标价，有签证单对价格进行调整的，按照签证意见对主材价格进行调整；2.材料签证单中注明的包含税金，指的应当是购买材料过程中产生的税金，与鉴定意见中整个工程开票所要产生的工程税金不属于重复计税；3.041号签证单中的工程量与007号签证单中的单价是对应的，依据签证单确定的价格确定价格，不存在鉴定价格过高问题；4.配电箱价格均有相应的签证单作为定价依据，如013号、021号签证单中确定的单价均与计算配电箱的价格相关。结合双方质证意见及鉴定人接受质询意见，一审法院认为被告淮阴二院提出的异议不能成立，工程造价报告书能作为对本案诉争工程价款进行结算的依据。

根据上述鉴定报告，原告将诉讼请求变更为，要求被告给付工程款1094277.53元及相应的逾期付款利息。

被告称原告延误工期114天，应按合同约定支付违约金342000元。经质证，原告对延误工期114天无异议，但认为系被告原因造成工期延误，具体理由为：施工期间因水电施工图纸不详无法施工，后由原告实际完成水电施工图纸，有些施工方案和施工材料是在施工过程中才确定的，在施工过程中方案不断变更，边施工边设计，另外，被告系老房改造，被告不是全部腾空房屋给原告装修，而是边营业边施工，因而导致工期无法确定。原告提交了工程签证单47份，工程材料签证单33份，工程联系单13份，经质证，被告对上述证据无异议。

一审法院认为，原、被告之间自愿签订的建设工程施工合同不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的合同义务。现被告按约已经完成了全部装饰装修工程并经验收合格，被告即应按约定履行给付工程款的义务。原、被告在合同中约定，审计完成一年内付至审计价的95%，余款5%作为质保金，两年质保期满付清余款。原、被告虽未对审计期限予以约定，但根据上述工程款支付的约定进行推测，被告至少应在工程竣工后一年内完成工程造价的审计并于竣工两年后付清全部工程款，但被告直至原告起诉时仍未完成工程造价审计，故原告依法提起诉讼，并根据诉讼过程中委托鉴定机构进行鉴定所确定的工程造价要求被告给付剩余工程款的主张不违反合同约定及法律规定，一审法院应予支持。由于被告未按约定期限给付工程款，故应按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，根据双方对于工程款给付的约定，一审法院确定自约定付清全部工程款之日起计算逾期付款利息，即自2015年1月10日起计付逾期利息。关于被告提出原告延误工期114天因此要求给付违约金342000元问题，根据原告提交的工程签订单等证据可以证明，在原告施工过程中被告多次变更和增加工程量，至2012年5月12日，被告提供的施工图中仍没有水电图纸，由被告委托原告进行水电图纸的设计，故依据现有证据不能认定因原告原因导致工期延误，对于被告要求原告支付工期延误违约金的主张，一审法院不予支持。故判决：被告淮阴二院于本判决生效后十日内给付原告隆升公司工程款1094277.53元及逾期付款利息（自2015年1月10日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付至工程款实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25141元，鉴定费39200元，合计64341元，由被告淮阴二院负担。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，2010年1月20日，淮安市淮阴区机构编制委员会作出《关于同意成立区营中社区卫生服务中心的批复》（淮编[2011]7号），内容为“区卫生局：拟具淮卫办发[2010]197号请示收悉。经研究，同意对区第二人民医院进行功能转换，成立‘淮安市淮阴区营中社区卫生服务中心’”。2011年4月，淮阴二院变更登记为卫生中心。

本案二审争议焦点为：一、上诉人卫生中心是否是适格主体；二、涉案的工程造价咨询报告书应否采信。

本院认为，关于争议焦点一，上诉人卫生中心是否是适格主体的问题。隆升公司一审起诉时将与其签订涉案工程施工合同的淮阴二院列为被告，淮阴二院对此未表异议。现上诉人提供证据证明淮阴二院已更名为卫生中心，故本院直接以上诉人变更后的名称即卫生中心作为当事人名称，并由卫生中心承担本案权利义务。

关于争议焦点二，涉案的工程造价咨询报告书应否采信的问题。二审中，上诉人卫生中心就其对工程造价咨询报告书的异议列出具体明细，合计25个异议。本院组织双方以及鉴定人到场逐一质证，鉴定人对异议均作出解释。上诉人卫生中心对鉴定人所作解释均不认可，但并未在本庭限定时间内就其反对意见提供相关证据予以证明。上诉人所提的25个争议中的第18个争议为吊顶铝扣板签证仅为走道变更，其他部位的走道不包含在签证中，鉴定人解释只是包含在不同的分项中，都是走道，上诉人对此解释不予认可。本院组织双方及鉴定人现场勘查，各方一致确认涉案工程南北走道吊顶使用的均为铝扣板。本院认为，鉴定机构受人民法院委托对涉案工程造价进行鉴定，上诉人对鉴定结果在鉴定机构作出解释后仍持有异议，但并未提供相反证据证明鉴定机构的鉴定意见错误，经本院现场勘查亦未发现鉴定机构存在鉴定错误情形，故本院对上诉人关于工程造价咨询报告书的异议不予采信，一审法院采信工程造价咨询报告书认定涉案工程造价并无不当，本院予以确认。

另，上诉人卫生中心主张隆升公司应承担项目经理缺勤违约金71380元，该主张属于反诉范畴，上诉人一审中并未提出该主张，故上诉人可就该问题另案诉讼解决，本案不予理涉。

综上，上诉人的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25141元（上诉人卫生中心已预交），由上诉人卫生中心负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

代理审判员　　黄金强

代理审判员　　许银朋

二〇一六年十月九日

书　记　员　　王　倩