山东海然建筑装饰工程有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁04民终1001号

上诉人（原审被告）：山东海然建筑装饰工程有限公司，住所地枣庄市市中区衡山路东侧46号门市。

法定代表人：孙翠侠，总经理。

委托诉讼代理人：刘勇，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月12日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：李宗超，山东薛国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏亚玺，山东薛国律师事务所律师。

上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司（以下简称海然公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海然公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人投资建厂时不依法依规申报建设手续，所建环保设施不符合要求亦拒绝整改，导致枣庄市西普拉商贸有限公司（以下简称西普拉公司）整体无法通过验收，被上诉人是实际违约一方。而一审在对前述事实未予查明、分清责任的情况下认定上诉人违约。一审认定，双方明确约定获得“通过环保验收的年产12万吨环保建材建设项目全套手续”为上诉人应当履行的合同义务。因现在未获得前述手续，故上诉人违约。一审的认定是明显的。1.从合同文义上看，上诉人仅以环保手续作价入股，不参与建设和经营管理，不负责建设手续的申报和取得，厂房建设、经营等均由被上诉人负责，厂房建设的附随义务之一申请合法建设手续、依法依规建设是被上诉人应承担的合同义务。2.若建设和环保手续都是上诉人的合同义务，被上诉人并没有向上诉人提出过此类要求。从合同实际履行情况看，被上诉人对于开工建设前的申报手续问题从未向上诉人提出过，也未以西普拉公司的名义向建管部门申请过报建手续，不仅如此，被上诉人的一切投资都以其个人名义实施，目前西普拉公司名下无被上诉人投资的任何资产。西普拉公司是合法的制砂企业，其设立已经通过了环保部门的批复，厂房的建设和环保设施的建设分别由不同的主管部门根据建设进度进行验收审核。根据协议约定，被上诉人负责投资建厂和经营，但是被上诉人不依法依规建设，导致厂房和环保设施设备最终都无法验收审核通过，环保设施不达标却拒绝整改，以至于最终无法投产。被上诉人才是实际违约一方，应当承担违约责任。二、一审判决一方面认为上诉人的具体损失数额无法确定，但却按照西普拉公司注册资本的30%支持了被上诉人违约金的请求，属于适用法律错误。我国法律对于支持违约金的原则是以违约造成的损失为基准，以补偿为主的原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错，防止机械司法而可能造成的实质不公平。为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。本案中，一审法院认为，对于西普拉公司资产的归属双方当事人存在分歧，在双方厘清上述财产归属并进行清算之前，无法确定损失的具体金额。诚然，上诉人也认为，双方均系西普拉公司的股东，在对公司进行清算之前无法确定各方的损益情况，加之被上诉人未将投资建设、购置的所有资产登记在西普拉公司名下，双方如何厘清财产关系都是问题。被上诉人当初投入价值最大的一部分是钢结构厂房，但是近一年来，钢材价格猛涨，价格翻倍，所以目前被上诉人是否确实存在损失是不确定的。因此，一审判决认为被上诉人的损失无法认定，在上诉人抗辩不构成违约的情况下，没有行使违约金调整的释明权，却直接支持150万元的违约金，属于适用法律错误。

***辩称，一、一审法院认定事实正确。合同明确约定，西普拉公司应当在投资之时就具备生产经营的所有资质和合法手续，这是上诉人的责任和义务。但现有证据证明，上诉人不具备西普拉公司正常生产经营所需的资质和合法手续，被上诉人已完成出资义务，被上诉人没有任何过错。二、关于违约金问题，违约金的数额是上诉人和被上诉人双方约定的，并非法院依职权而判决的，并且这个数额无法弥补被上诉人的损失。被上诉人的支出6154750元，每一笔都有证据支持，每一笔都是真实的，上诉人应当为自己的不诚信付出代价。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告承担原告各项损失4447983元（以评估价固定资产投资3567500元加上非固定资产包括人工费、电费等共计1432560元，超过4447983元部分不再主张）及利息（利息以4447983元为基数，从2020年1月11日起至清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令被告承担违约金150万元（合同约定500万元的30%即150万元）；三、律师费60000元、保函费12200元、鉴定费40000元、案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年1月11日，海然公司（甲方）与***（乙方）签订《合作经营协议书》一份，该协议书载明“一、甲乙双方因经营需要，经双方协商，甲方自愿同意与乙方合作经营枣庄市西普拉商贸有限公司，法人由***担任。甲方以通过环保验收的年产12万吨环保建材建设项目全套手续出资（作价叁佰万元），乙方以货币形式投资建厂。甲方需保证其项目手续的真实性、可行性，否则需以作价金额承担违约责任。甲方需监督乙方投资设备等按照达到约定投资额。二、合作经营期间甲方占股51%，乙方占股49%，甲乙双方各按50%平均分享经营利润。三、甲乙双方合作经营期间，由乙方进行生产经营，甲方负责对生产经营进行监督。乙方在生产经营期间需严格遵守相关法律法规，按规章制度确保安全生产，甲方不能随意干涉乙方生产经营。如因乙方管理不当产生的安全事故等损失，由乙方自行承担，如导致生产经营无法正常持续，由乙方承担甲方投资损失及违约金，违约金为拟成立项目注册标的30%。四、本协议生效后，双方合作经营的枣庄市西普拉商贸有限公司，因生产经营所产生的债权债务，由双方按照股份比例承担。如因甲方资质问题导致无法正常经营的，甲方除应补缴作价出资额外，还应承担乙方的直接投资损失和间接投资损失及违约金，违约金为拟成立项目注册标的30%。五、本协议履行期间，甲、乙双方应当先行回收本金。收回本金后，经营期间每月30日前进行核算账目，所得盈利，应先扣除水费、电费、员工工资及杂费等支出后，剩余盈利额按照分红比例再进行分红。如当月亏损，所造成的全部损失，也应由甲、乙双方按出资比例承担。六、本协议签订后，如双方需要转让股权必须经另一方同意，任何一方不得单独处置自己的股权，一方转让股权应经双方共同签字确认才能生效。任何一方转让其股份时，应优先转让对方，如双方不同意购买后，再转让给他人时，应提前30天书面告知对方，并经对方签字同意。如甲乙双方其中一方不再继续履行本协议时或公司无法继续经营生产时，应提前30天告知对方要求解除本协议，双方核算账目并解除本协议。七、本合作协议原则上不可解除，但经甲乙双方协商一致的除外。若任何一方单独解除本合作协议均应承担由解除协议给对方造成的直接（包括但不限于投资款、投资设备全额返还）及间接损失（包括但不限于由解除合同造成的搬迁费用、人工损失、其他关联收入损失等），以及由解除协议所产生纠纷的维权费用（包括但不限于律师费、交通费等），并由解除协议一方向对方赔付违约金壹佰万元。八、本协议属双方共同协商自愿签订，双方应严格按照本协议约定履行义务。九、本协议未尽事宜，双方协商解决，并签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力，如协商不成，任何一方有权向薛城区人民法院起诉解决。十、本协议经甲、乙双方签字、盖章、捺印后即产生法律效力。十一、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”原告举证双方无异议的西普拉公司营业执照显示，法定代表人为***，注册资本为500万元整，营业执照落款时间为2020年4月15日。根据双方委托的由山东安信资产评估土地估价有限公司作出的《评估报告书》（鲁安信评报字[2021]第30号）显示，枣庄市西普拉商贸有限公司厂房及设备评估价值为3567500元，其中包含房屋建筑物2654平方米（包含钢结构厂房、发电机小屋、活动板房）评估净值733910元，构筑物（北厂房围墙、硬化水泥地、球磨机基础、鄂破机基础、震动筛基础及池子、压滤机基础及池子、操作台小屋、清水池、污水池、厂房内矮围墙、场地沙石料基础）评估净值563400元，设备及工器具（球磨机、鄂式破碎机、喂料机、污水泵、铲车、床、办公桌、空调、茶几等共63项）评估净值2270190元。在该评估报告第6页载明本次评估采用重置成本法进行评估，评估价值为重置价值与成新率的积，重置成本的确定采用单位面积法，即房屋建筑物根据近期的类似房屋建筑物的单位面积成本来估算，机器设备根据设备基准日本体市场价加上采购费组成。该评估评估费为40000元。峄城区综合行政执法局于2020年7月4月出具《责令（限期）改正通知书》及《责令停止违法行为通知书》，皆载明“李海港：经查，你（单位）位于峄城区武林借到大埝村西普拉公司院内未取得建设工程规划许可证违法搭建钢结构的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定”，责令于2020年7月9日前改正上述违法行为并到峄城区综合行政执法局武林中队接受处理。原被告对西普拉公司的年产12万吨环保建材（水洗砂）建设项目环境影响报告表于2018年10月10日获得环保部门的批复均无异议。经双方质证对真实性皆无异议的2020年3月5日下发的《枣庄市机制砂石行业整治提升工作方案》显示，为规范我市机制砂石行业生产建设，合理利用资源，防治大气污染，促进行业高质量发展，对拟建、在建和已建机制砂石行业制定了包括严格市场准入、依法依规关停、实施园区管理等整体提升措施。被告举证《枣庄市西普拉商贸有限公司年产12万吨环保建材建设项目整改意见》，该意见落款为专家组未加盖公章，原告对该证据真实性无异议，主张该意见为环评一部分，该整改意见载明“2021年6月6日，建设单位（枣庄市西普拉商贸有限公司）组织召开了建设项目竣工环境保护验收会议。有三位专家及检测单位、建设单位主要负责人组成了验收工作组。根据环评报告、环评批复结合现场情况，提出如下整改意见：1、缺少原料库，原料禁止露天存放；原料是否真正做到不露天存放？2、厂区内设置1座沉淀池，沉淀池容积是否做到废水不外排？厂区西侧沉淀池未设置挡雨棚。3、运输车辆冲洗水无沉淀池。4、缺少固废暂存间：污泥、废料等；5、安装使用独立电表和水表，存档项目用电缴费记录台账、用水费记录和生产台账备查。6、拆除厂区北侧不合格沉淀池。7、生产用水管道、回用水管道设计不规范。8、缺少标牌标识。9、厂区内主要道路未硬化。10、厂界四周未设置一定高度抑尘网。”原告因本案诉讼购买诉讼财产保全责任保险，支付保全保险费12200元。原告主张因本案支出律师费60000元。

一审法院认为，海然公司与***签订合作经营协议是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原被告双方签订合同系为合作经营公司从事水洗砂的生产，但合同履行过程中双方合作经营的西普拉公司未能获得相应的建设规划许可等相应许可手续，亦未能通过环评验收，案涉协议的履行陷入困局，原被告双方亦皆认可合同已经无法继续履行，应当予以解除。《合作经营协议书》第六条及第七条皆对解除权进行了约定，“如甲乙双方其中一方不再继续履行本协议时或公司无法继续经营生产时，应提前30天告知对方要求解除本协议，双方核算账目并解除本协议”、“本合作协议原则上不可解除，但经甲乙双方协商一致的除外”，现合同履行陷入僵局，公司无法生产经营，原被告双方皆主张解除《合作经营协议书》，予以采信。原告诉请被告承担违约金150万元，根据《合作经营协议书》第四条规定“如因甲方资质问题导致无法正常经营的，甲方除应补缴作价出资额外，还应承担乙方的直接投资损失和间接投资损失及违约金，违约金为拟成立项目注册标的30%”，西普拉公司因未能完全获得资质导致无法正常经营双方皆无异议，原被告皆主张系因对方原因导致未能获得资质，根据《合作经营协议书》约定，海然公司是以通过环保验收的年产12万吨环保建材建设项目全套手续作价3000000元进行出资，***以货币形式投资建厂经营，双方的合作经营协议明确约定获得“以通过环保验收的年产12万吨环保建材建设项目全套手续”为海然公司应当履行的合同义务，原告出于对被告能够获得相应资质的信赖而进行了厂房及设备的投资，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，并综合考虑合作经营协议书约定及《评估报告书》认定的西普拉公司厂房及设备价值，原告诉请违约金150万元（注册资本500万元×30%），予以支持。原告诉请被告赔偿其固定资产投资、非固定资产投资及相应利息，针对其中的固定资产投资及利息，根据《评估报告书》显示主要涉及厂房及设备等，通过庭审能够看出对于上述资产的归属双方当事人存在分歧，且双方签订的《合作经营协议书》中有“直接投资损失”、“间接投资损失”的明确表述，所谓损失系支出与收入之间的差额，在双方厘清上述财产归属并进行清算之前，无法确定损失的具体金额，原告主张在资产归其所有的前提下被告应当就其所有出资承担赔偿责任，该主张不符合《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定及双方约定，原告该项主张不予采信。针对其中的非固定资产投资及利息，原告主张存在场地租金、人工费电费等支出1432560元，一方面原告仅举证微信截图及自己列明的《明细表》，在被告不认可的前提下，证据证明力不足以认定相应金额，另一方面即使存在部分费用的支出，但现有证据无法确定支出原因，若费用支出是因厂房建设便有部分费用支出与评估报告认定金额产生重叠，即单位面积法的评估方法涵盖人工费用、材料费用等费用的支出。若费用支出是因砂石生产，在原告未举证收入的情况下无法计算损失。若原告主张费用支出系因其它原因支出，亦应完成举证责任，且如上所述，该部分损失金额是否存在应当在厘清财产归属并进行清算之后综合计算确认，故针对原告该项诉讼请求，不予处理，原告可待相关条件成就后，根据法律法规中关于合同违约金请求权及违约损害赔偿请求权的相关规定并综合合同约定、双方的过失情况等方面综合计算考虑后，若仍有超出违约金的损失金额，原告可以另行主张赔偿。原告诉请鉴定费40000元、保全保险费12200元，予以支持。原告诉请律师费60000元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条之规定，判决：一、被告山东海然建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***违约金150万元；二、被告山东海然建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***鉴定费40000元、保全保险费12200元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53942元，减半收取为26971元，诉讼保全费5000元，共计31971元，由原告***负担18171元，由被告山东海然建筑装饰工程有限公司负担13800元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据的，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于合同的解除，海然公司与***签订的《合作经营协议书》为从事水洗砂的生产合作经营公司，但合作经营的西普拉公司未能获得相应的建设规划许可等相应许可手续和资质，亦未能通过环评验收，导致无法正常经营，合同已经无法继续履行，双方对上述事实均认可，一审法院判决解除合同并无不当；关于违约金，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，海然公司以环保手续入股，300万元的作价、51%的股权，应当包括全套的资质以保证正常经营，但西普拉公司未能完全获得资质（包括环评验收）导致无法正常经营，海然公司已经构成违约，应承担违约责任。关于违约金的数额，合同的双方可以约定，根据双方签订的《合作经营协议书》约定，违约金为拟成立项目注册标的30%，一审法院参照《评估报告书》认定的西普拉公司厂房及设备价值，按照150万元（注册资本500万元×30%）予以支持并无不当。在约定的违约金过分高于损失时，当事人可以请求适当减少，海然公司主张一审法院支持的违约金数额高于对方的实际损失，但并没有提供证据对对方的损失予以证明，本院不予支持。

综上所述，山东海然建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54221元，由上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖建新

审 判 员　孙　梦

审 判 员　朱海燕

二〇二二年五月十七日

法官助理　孙琳琳

书 记 员　李　振