山东海然建筑装饰工程有限公司、枣庄市某某*房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终3056号

上诉人（原审被告）：山东海然建筑装饰工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区衡山路东侧46号门市。

法定代表人：孙翠侠，总经理。

委托诉讼代理人：吴学联，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：褚洋，山东德衡律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：枣庄市*****房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区巨山街道双子星城市广场D区8号楼1单元25A03室。

法定代表人：谭东岳，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王昭清，男，该公司法务人员。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年3月31日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：陈孝东，山东鲁拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐雪珂，山东鲁拓律师事务所实习律师。

上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司（以下简称“海然装饰公司”）、上诉人枣庄市*****房地产开发有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海然装饰公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初2092号民事判决书，依法驳回被上诉人**的诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是涉案合同的签订及履行主体，无诉讼主体资格，一审判决认定事实不清，适用法律错误。2018年12月21日，上诉人海然装饰公司与烟台富豪装饰工程有限公司(以下简称“富豪公司”)签署《工程转让协议书》，约定由富豪公司承包并具体实施枣庄***一期一标段货量区精装修工程。协议签订后，富豪公司通过转账方式向上诉人支付了20万履约保证金。被上诉人**并非上述案涉合同的签订主体，也未能证实其实际履行了涉案合同施工及付款等义务，一审法院仅依据富豪公司出具的声明就认定被上诉人**为案涉工程的实际施工人错误。合同是双方当事人意思自治的表示，岂能单方声明更换主体就成立?况且富豪公司没有参与庭审，该声明是否真实，单方声明是否能改变合同关系等有待商榷。而一审法院直接认定富豪公司与上诉人不存在实质性法律关系，系**借用资质没有事实与法律依据，即使借用资质也应由富豪公司对海然公司承担责任，而不能突破合同相对性。法院在此事实认定上将合同主体由富豪公司认定成**，将导致合同从有效到无效的法律后果，承担责任的主体也随之发生重大变化，综上，上诉人认为法院对合同主体及合同效力的审查过于草率，依据不充分，没有通知富豪公司参加庭审，没有对合同实际履行的情况进行调查等。二、一审法院未充分审查**是否是涉案工程的实际施工人，直接适用司法解释的相关规定错误。本案当中，**未能举证证实其是涉案工程的实际施工人，包括但不限于工程文件的签署、工程签证单、付款单据及签字、工人证言、发票等上诉人及被上诉人提供的材料均不能证实涉案工程与**有任何干系，更不能证实**实际组织实施了涉案工程，系涉案工程实际施工人。在上诉人提出异议后，法院对该问题未进行调查，没有任何依据认定**是实际施工人，并适用司法解释相关规定错误，且一审判决中所列的相关法律规定已失效。三、**未能举证证明实际施工了其诉请金额对应的工程内容，相关款项的组成、工程量清单、已完成的工程量、总工程价款、未付款等，一审判决认定应付款数额的依据，缺乏事实与法律依据。涉案工程富豪公司并没有按约施工完成就撤离现场，上诉人又投入了大量人力、物力继续施工，目前尚在维修阶段，而**也未能举证证实其实际施工了涉案工程、相关工程量、已按约完成了所有工程内容及相关价款等。其提交的《进度款申请表》及结算书、授权等文件均系复印件，上诉人及***公司都不认可，复印件不能作为证据使用，且该进度款申请表不是富豪公司或**施工的款项而是海然装饰公司施工的款项，一审判决在没有充分证据的情况下依据复印件与褚春乐的判决认定涉案工程的金额及欠付款错误。一审法院是如何判定涉案工程与褚春乐施工工程的关系，又是如何认定本案不存在其他施工主体，也忽略了海然装饰公司施工的情况；另一审判决未审查双方已付款情况，对上诉人提供的已付款凭证未予认可，也未核查**主张的收款情况，遗漏案件重要事实，凭推断与本案无必然联系的判决之间的关系得出结论错误。四、***公司应及时予以结算，并依法承担相关法律责任。本案当中，虽涉案工程尚未进行结算，但系***公司单方拖延，也是导致本案纠纷产生的根本原因。根据司法解释第四十三条的规定，***公司应予结算，并依法承担相应责任。五、涉案工程存在大量质量问题，相关维修义务及费用应在已付款中扣除，但一审判决对此未审查。涉案工程不管是富豪公司还是**实际施工，既没有按约定完成施工内容，也存在大量质量问题，相关维修质保费用应在款项结算时一并扣除，而不应另案处理，一审法院在对海然装饰公司提出的异议，未予理睬及审查，遗漏案件事实错误。六、被上诉人系按照合同约定付款，目前付款进度符合且超出合同约定付款金额，不存在欠付款，亦不应当支付相应利息。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。

**辩称，一、一审法院的受理、审理和判决正确，同时认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，并无不当。二、被上诉人是案涉工程的合同主体、施工主体，同时其也具备诉讼主体资格。被上诉人系建设工程分包合同的主体及履行主体，在整个工程中均是由被上诉人进行施工和结算，整个工程的工程联系、供应材料的接收及工程结算等事宜均是由被上诉人所进行，对此被上诉人已经提交了相应的证据予以证实，在工程款的结算中也是由被上诉人委托的宋亚玫进行，另外富豪公司也出具证明证实此工程的真实情况和被上诉人的实际施工人的身份，因此说被上诉人的施工主体和诉讼主体资格是正确的。三、一审中法院已经充分审查了被上诉人的实际施工人的身份。被上诉人系实际施工人的身份，一审中已经提交相应的证据，在二审中答辩人也将提交部分新增加的证据，这些证据均由答辩人所保存和持有。另外在工程转让协议中被上诉人已经签字，在工程施工中也均是由被上诉人委托宋亚玫进行具体施工和结算，因此案涉工程系被上诉人所实际施工的事实是没有任何争议的，一审法院对此已经进行了必要的审查和认定。四、一审法院已经审查了涉案工程的相应内容及付款情况。被上诉人在一审中已经提交相应证据证明其完成的工程内容、工程清单、工程量及工程款等事项，结算书中已经非常明确说明有关工程明细和相应的工程款等事宜，并且此份结算书(石双柱本人签字的原件)系由上诉人工作人员制作后交付给被上诉人，因此说明结算书中的全部内容均系被上诉人所施工，相应的工程款的结算也均具有事实依据。五、被上诉人所实际施工的涉案工程不存在质量问题。首先案涉工程是否存在质量问题并没有充分有效的证据可以证实。其次被上诉人所施工的工程已经交付，作为业主已经入住和实际使用，对于业主已经实际入住和使用的房产即视为房屋质量合格。再者如果存在质量问题则上诉人应当及时向施工方告之，但是至今被上诉人也没有收到过出现质量问题的书面通知或维修通知。如果现在出现则也可以是用质保金进行维修，而被上诉人在本案诉讼时也扣除了全部的质保金。因此说上诉人以质量问题提起上诉的理由明显不能成立。六、***公司是否拖延给付则是上诉人的单方面陈述，对此并没有提交相应的证据进行证实。答辩人认为两个公司均存在有意和恶意拖欠工程款的行为，如果两者能够严格按照合同履行则不会产生本案。对此答辩人也希望两个公司能够严守诚信，尽快使本案得到妥善的处理和解决。七、上诉人并没有按照合同约定付款，目前的付款进度没有超出合同约定，上诉人仍然欠款，因此说被上诉人主张的欠付款利息具有事实依据。综上，上诉人的上诉讼请求不具有事实与法律依据，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***公司述称，海然装饰公司所述涉案工程没有结算系我方原因造成与事实不符，实际情况为海然装饰公司并未向我方提交任何结算资料，我方多次通知海然装饰公司进行结算未果导致涉案工程没有进行结算，另原审判决中对部分事实认定错误或不清，我方将在我方上诉状中予以阐明。

***公司上诉请求：一、维持(2021)鲁0403民初2092号民事判决判项部分，针对案件事实有误部分重新认定；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实存在错误，对上诉人实体性权利产生不利影响。1、原审法院在认定事实部分认定：“被告海然装饰公司加盖李海港个人印章及海然装饰公司印章向被告***公司出具《预(结)算工作授权委托保证书》，载明：李海港系海然装饰公司法定代表人，现授权委托石双柱为海然装饰公司的合法代理人，其代理权限为办理枣庄***翡翠蓝山一期一标段货量区精装修工程的预(结)算和处理与之有关的一切事宜”“2020年10月1日，石双柱作为编制人签字确认出具《结算书》一份，载明：工程名称枣庄***一期一标段货量区装修工程，建设单位***公司，施工单位海然装饰公司，编制单位海然装饰公司，工程造价(小写)15，403，633.24元；装修面积：20600.61平方米”“2020年5月21日，海然装饰公司出具《枣庄***一期一标段货量区精装修工程施工进度款申请表》，在该申请表中附表1载明项目名称枣庄***翡翠蓝山一期一标段货量区装修工程第6期(2020年5月工程款)，本期已完成工程造价为2，218，607.81元，本期实付工程款金额1，774，886.25元……经核对，装修工程本期完成工程造价明细表载明的涉及房屋装修详情与石双柱《结算书》记载的涉及房屋装修详情完全一致”是错误的。首先，对于《预(结)算工作授权委托保证书》，上诉人及被上诉人海然装饰公司在原审庭审过程中均不认可其真实性，同时，从被上诉人海然装饰公司尚未提供结算资料，被上诉人海然装饰公司与上诉人尚未结算的事实亦可以看出被上诉人海然装饰公司出具该保证书的可能性极低，因此，该保证书载明的事实不应作为案件事实予以认定且不应作为定案依据。其次，被上诉人**在原审中提交的石双柱编制的《结算书》的目的是用来证明被上诉人**与被上诉人海然装饰公司签订的工程转让协议书中的工程总造价为15，403，633.24元，并非用来证明上诉人与被上诉人海然装饰公司《装修工程施工合同》的工程总造价，因此，原审法院对石双柱签字确认的关于***一期一标段货量区精装修工程《结算书》载明的工程款数额应严格界定为是被上诉人**与被上诉人海然装饰公司签订的工程转让协议书中的工程总造价，与上诉人与被上诉人海然装饰公司之间的《装修工程施工合同》无任何关系。最后，针对《枣庄***一期一标段货量区精装修工程施工进度款申请表》，由于该申请表系复印件，上诉人及被上诉人海然装饰公司在原审庭审过程中均不认可其真实性，因此其不应该作为案件事实予以认定且不应作为定案的依据，同时，即便该申请表能够作为定案依据，该申请表仅为被上诉人海然装饰公司对进度款项的单方申请，并未得到上诉人的确认，且该申请表中装修工程本期完成工程造价明细表载明的涉及房屋装修详情与石双柱《结算书》记载的涉及房屋装修详情并非完全一致。2、原审法院在认定事实部分认定：“***公司尚有剩余款项未与海然装饰公司结算亦未支付”是错误的。上诉人在原审庭审时明确陈述，由于被上诉人海然装饰公司原因导致其与上诉人之间就工程款尚未结算，且被上诉人海然装饰公司未完全按照施工合同的约定申请支付进度款，加之被上诉人海然装饰公司在履行施工合同过程中存在的违约行为所产生的违约金、罚款等均需从工程款中扣除，故尚欠工程款无法确定，亦存在上诉人超付工程款的可能，因此，原审法院认定存在剩余款项且未支付过于绝对化。综上，原审法院认定部分事实存在错误，由于上诉人与被上诉人海然装饰公司之间对于《装修工程施工合同》尚未结算，一旦依据原审法院关于工程造价等方面错误事实的认定结果，将给上诉人在与被上诉人海然装饰公司之间处理《装修工程施工合同》项下结算等事宜造成实质性不利影响。现依据民事诉讼法的有关规定向法院提出上诉，望法院在查明事实的基础上，支持上诉人的请求。***公司补充事实与理由：一、原审法院存在部分事实认定不清的情形，原审法院在判决书第9页认定**自认甲方所供材料总价款4200000元系认定事实不清。该认定中的甲方，一审法院没有界定出是海然装饰公司与案外人富豪公司转让协议中的甲方即海然装饰公司，还是海然装饰公司与我公司施工合同中按照通说观念所指的我方即建设单位为甲方，因此二审法院应当界定该认定事实中的甲方具体指向，如认定甲方为海然装饰公司我方无意见，该甲供材系海然装饰公司与**之间的关系，与我公司无关，如认定甲方为我公司，应当就我方与海然装饰公司施工合同项下甲供材数额进行调查确认，我公司在施工合同项下共计支付甲指材款1528927.52元，并非4200000元；二、原审判决书第6页认定我司向海然装饰公司付款金额存在认定不清的情形，该部分认定未考虑我司代海然装饰公司支付的甲指材款项及供应链贴息款项，涉案工程我司截止目前共向海然公司支付工程款10538965.13元。

**辩称，一、授权委托书及保证书均系真实出具，委托书及保证书中已经加盖被答辩人海然装饰公司的公章，对此书证的法律效力应当大于被答辩人海然装饰公司的当庭陈述。二、石双柱的结算书系原件，石双柱的行为是代表海然装饰公司的一种职务行为，其制作和签字行为的法律后果应当归于公司。三、施工进度表系由被答辩人海然装饰公司出具，并非是答辩人单方面制作和出具，对此应当认定其具有法律效力。四、一审认定两被答辩人之间存在尚未结算的工程款的事实正确，并无不当。对此已经提交证据进行证实，而两被答辩人之间对此并没有提交任何证据证实已经全部结算完毕，因此说一审法院对此认定系正确的。综上，上诉人的上诉讼请求不具有事实与法律依据，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

海然装饰公司辩称，***公司陈述的事实不予认可，我方已将结算书交给***公司，***公司收下后未出具任何接收文件且不予结算。另关于判决书载明的甲供材是***公司提供的材料，该事实一旦认定直接影响海然装饰公司与***之间的结算，双方应按照该金额进行确认。对于***公司称的工程进度款金额，该申请表是复印件，即便该工程进度表是真实的，也是海然装饰公司与***公司之间的款项结算计算表，并不是被上诉人和海然装饰之间的工程结算款项及金额，不能证明被上诉人实际施工了该进度表载明的相关工程量，被上诉人不能依据其所称的石双柱给其的工程结算书就认为该结算书载明的工程量均是其实际施工完成，其也认可该结算书交给他的，而不是他自己根据实际完成工程量制作的，因此该结算书与被上诉人没有任何关系，不能证明其实际施工的工程情况。另对于***公司所称的已支付总价款10538965.13元不予认可，根据一审中海然装饰公司提交的银行转账凭证显示实际支付的款项为8864133.76元，***公司称的甲指材金额并没有明确是多少，海然装饰公司不认可甲供材1528927.56元，***公司没有提供相应证据证实，一审判决仅依据原告自认的甲供材金额没有实际审核海然装饰公司与***公司关于甲供材及甲指材的情况得出本案欠付工程款数额错误，本案重要事实未查清，应发回一审法院重新审理。

**向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告立即给付工程款共计2，121，353元及利息(以欠付2，121，353元为本金基数，自2020年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日，)；2、依法判决第二被告在欠付第一被告工程款的范围内承担责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：2018年12月21日，***公司(发包人)与海然装饰公司(承包人)就枣庄***一期一标段货量区精装修工程签订《装修工程施工合同》，约定：由海然装饰公司承包***公司发包的枣庄***一期2#、3#、5#楼精装修工程，如地砖铺贴、吊顶安装、内墙漆、室内洁具等，合同工期为2018年12月25日至2019年11月1日，合同总价款暂定含税金额13，899，988元，其中不含增值税合同金额12，636，352.73元，固定总价包干含税金额13，100，000元，其中非固定总价包干暂定含税金额799，988元，在工程各阶段完(竣)工检测且验收通过、完(竣)工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。同日，海然装饰公司(甲方、转让方)与富豪公司(乙方、受让方)签订《工程转让协议书》，达成如下条款：一、工程情况：1.工程名称：枣庄***一期一标段货量区精装修工程；2、工程地点：枣庄市薛城区巨山街道金沙江路888号；3、承包范围(工程内容)：一标段2#、3#、5#，枣庄***一期精装修工程、地砖铺贴、吊顶安装、内墙漆、室内洁具安装等；4、已由甲方与建设单位签订了装饰工程施工合同；5、甲方已向建设单位交纳了工程履约保证金。二、转让方式为：1、甲方与建设单位通过招标所确定的装饰工程合同内的工程项目全部转让给乙方；2、经双方协商，甲方收取乙方工程总造价12%的转让费，该费用从每次拨付的工程款中按比例逐一扣除(甲方留)；3、双方商定，乙方向甲方交纳工程履约金200，000元，在本协议双方签字盖章当日汇入甲方账户，待工程经建设单位验收合格后，甲方在30个工作日内将该履约金无息返还给乙方。4、税费由乙方承担。三、双方责任5、“大合同”中所规定的各项义务转由乙方向业主履行。四、违约责任：1、甲方承诺并保证，该项目不向第三方转让或发包，如有违约愿承担500，000元的违约金。在该合同甲方处，加盖了海然装饰公司合同专用章，在该合同乙方处加盖烟台富豪公司公章，原告**在乙方处签名。

2018年12月21日，富豪公司通过5350××××0017账号向海然装饰公司中国工商银行账户转款200000元。同日，被告海然装饰公司加盖财务专用章出具收据一份，载明：交款单位烟台富豪公司，人民币贰拾万元整，收款事由履约保证金，收款方式银行转账。

2020年7月7日，富豪公司出具《声明》：2018年12月21日与海然装饰公司签订的工程转让协议书系**个人借用烟台富豪公司名义所签，**系实际施工人，其工程转让协议书中的权利义务均是由**享有，当时工程的保证金也是原告以烟台富豪公司名义所交。

被告海然装饰公司加盖李海港个人印章及海然装饰公司印章向被告***公司出具《预（结）算工作授权委托保证书》，载明：李海港系海然装饰公司法定代表人，现授权委托石双柱（身份证号码：142201198409××××）为海然装饰公司的合法代理人，其代理权限为办理枣庄***翡翠蓝山一期一标段货量区精装修工程的预（结）算和处理与之有关的一切事宜。该委托保证书第6条记载：通过对数确认预（结）算造价后，海然装饰公司委托办理本次预（结）算工作的负责人必须在（预）结算书上签字确认成果。如海然装饰公司受托结算人员不在双方共同对数的结算资料上签字表示异议的，海然装饰公司同意认可***公司单方签字的结算资料。2020年10月1日，石双柱作为编制人签字确认出具《结算书》一份，载明：工程名称枣庄***一期一标段货量区装修工程，建设单位***公司，施工单位海然装饰公司，编制单位海然装饰公司，工程造价（小写）15403633.24元；装修面积：20600.61平方米。2020年5月21日，海然装饰公司出具《枣庄***一期一标段货量区精装修工程施工进度款申请表》，在该申请表中附表1载明项目名称枣庄***翡翠蓝山一期一标段货量区精装修工程第6期（2020年5月工程款），本期已完成工程造价为2218607.81元，本期实付工程款金额1774886.25元。发包人项目管理部意见处加盖***枣庄项目管理部专用章，监理人处加盖山东众成建设项目管理有限公司监理部印章。经办人亦分别在上述印章处签字。海然装饰公司加盖印章的《进度款支付汇总表》载明装修工程本期完成工程造价为2218607.81元，安装工程为0。经核对，加盖***枣庄项目管理部专用章、山东众成建设项目管理有限公司监理部印章及海然装饰公司印章的装修工程本期完成工程造价明细表载明的涉及房屋装修详情与石双柱《结算书》记载的涉及房屋装修详情完全一致。

2019年8月22日、2019年12月18日、2019年12月23日、2020年1月15日、2020年3月17日、2020年5月11日、2020年6月23日，***公司通过工商银行账号1605××××0575向海然装饰公司银行账号1605××××6102转款885325.26元、1000000元、500000元、1000000元、280149.17元、127476.94元、1762941.86元、1466353.56元。2019年12月29日，深圳市前海一方恒融商业有限公司向海然装饰公司账号1605××××6102转款1841886.97元，以上转账共计8864133.76元。***公司在庭审中陈述尚有剩余款项未与海然装饰公司结算亦未支付。原告对海然装饰公司提交的2019年8月22日至2020年6月的2张表格付款明细无异议并认可原告系通过宋亚玫进行款项接收。经核算，2张表格记载被告海然装饰公司支付工程款、材料款、人工费、工资等共计6668275元。

2019年3月28日，海然装饰公司(甲方、转让方)与褚春乐(乙方、受让方)签订《工程转让协议书》，达成如下条款：一、工程情况：1.工程名称：枣庄***一期一标段货量区精装修工程；2、工程地点：枣庄市薛城区巨山街道金沙江路888号；3、承包范围(工程内容)：一标段2#、3#、5#，枣庄***一期精装修工程中的水、电、暖和新风系统等安装施工；4、已由甲方与建设单位签订了装饰工程施工合同；5、甲方已向建设单位交纳了工程履约保证金。二、转让方式为：1、甲方与建设单位通过招标所确定的装饰工程合同内的水、电、暖和新风系统工程项目全部转让给乙方；2、经双方协商，甲方收取乙方工程总造价10%的转让费(工程造价约80万元)，该费用从每次拨付的工程款中按比例逐一扣除；3、双方商定，乙方向甲方交纳工程履约金80，000元，在本协议双方签字盖章当日汇入甲方账户，待工程经建设单位验收合格后，甲方在30个工作日内将该履约金无息返还给乙方。四、违约责任：如有违约，违约方应向守约方交纳50，0000元违约金。2020年7月15日，褚春乐依据上述与海然装饰公司签订的《工程转让协议书》向该院提起诉讼，要求海然装饰公司、***公司偿还工程款。该院于2020年11月27日作出(2020)鲁0403民初2540号民事判决，在事实认定部分载明“庭审中被告***开发公司自认涉案房屋已经达到其公司与业主之间合同约定的交付条件”，在该院认为部分陈述“案涉工程已竣工交付使用”。后海然装饰公司上诉，枣庄中院于2021年3月16日作出(2021)鲁04民终366号判决，驳回海然装饰公司的上诉，维持该院作出的(2020)鲁0403民初2540号民事判决，并在二审中对该院查明的事实一致予以确认。

一审法院认为，海然装饰公司与***公司签订的《枣庄***一期一标段货量区精装修工程施工合同装修工程施工合同》合法有效。虽然2018年12月21日签订《工程转让协议书》的系烟台富豪公司与海然装饰公司，但依据烟台富豪公司于2020年7月7日出具的《声明》、原告持有《预(结)算工作授权委托保证书》及石双柱出具的《结算书》进行综合判断，该院可以认定烟台富豪公司作为被借用资质方欠缺与转让方海然装饰公司订立该协议的真实意思表示，烟台富豪公司与海然装饰公司不存在实质性的法律关系。原告借用烟台富豪公司的资质与海然装饰公司签订该《工程转让协议书》，并作为案涉工程的实际施工人与海然装饰公司在实际建立和履行该协议过程中形成事实上的法律关系。海然装饰公司将案涉工程部分分包给无资质的原告，故二者之间形成的实际上的工程转让协议违反法律法规的强制性规定，应属无效。该院作出的(2020)鲁0403民初2540号已生效民事判决已经确认案涉工程已经竣工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号)第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案原告**作为案涉工程的实际施工人依法享有向被告海然装饰公司要求支付工程款的权利。

关于海然装饰公司应给付工程款数额的认定。石双柱系经海然装饰公司及法定代表人李海港书面授权的与***公司进行预(结)算的工作人员，故该院对石双柱签字出具的关于***一期一标段货量区精装修工程《结算书》载明的工程款数额15，403，633.24元予以采信。(2020)鲁0403民初2540号已生效民事判决已经确定案涉工程的安装工程部分系由褚春乐施工并结算，故扣除掉结算书载明的安装工程699，926.11元及清单外安装工程36，720元，剩余部分14，666，987.13元应属于原告施工对应的工程款数量。由于烟台富豪公司与海然装饰公司签订的《工程转让协议书》中约定“大合同”中所规定的各项义务转由原告向业主履行，故原告所主张的工程款应留存原告施工工程总价14，666，987.13元的3%即440，009元作为质量保证金，待质保期过后，由海然装饰公司再行向原告支付。原告与海然装饰公司签订的《工程转让协议书》中约定海然装饰公司收取工程总造价12%的转让费，费用从每次拨付的工程款中按比例逐一扣除，按此种方式计算，原告应支付海然装饰公司转让费总额为14，666，987.13元*12%即1，760，038.46元。原告未提交证据证明海然装饰公司在支付部分工程款时按比例扣除了相应的转让费，故该院认为该1，760，038.46元转让费应从海然装饰公司目前尚欠的工程款中进行扣除。原告对海然装饰公司提交的已付工程款2页明细表无异议，经核对，该院对海然装饰公司主张的已付工程款数额6，668，275元予以采信。案涉工程已经竣工并交付使用，故原告以烟台富豪公司名义向海然装饰公司缴纳的200，000元履约保证金，海然装饰公司应返还原告。关于原告主张的违约金150，000元，该院认为虽然海然装饰公司与烟台富豪公司签订的《工程转让协议书》约定了海然装饰公司如转让或发包承担500，000元违约金，但该院认为该限制转让的条款应理解为不能就烟台富豪公司承包的范围“一标段2#、3#、5#，枣庄***一期精装修工程、地砖铺贴、吊顶安装、内墙漆、室内洁具安装等”进行转让，海然装饰公司与褚春乐签订的《工程转让协议书》涉及的承包范围为“一标段2#、3#、5#，枣庄***一期精装修工程中的水、电、暖和新风系统等安装施工”，二者承包内容并不冲突，且原告亦主动将《结算表》中对应的安装工程款进行扣除，故原告要求违约金150，000元的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。综上，该院认定海然装饰公司应支付原告的工程款数额为工程总价15，403，633.24元-原告自认甲方所供材料总价款4，200，000元-(他人施工安装工程699，926.11元+清单外安装工程36，720元)-转让费1，760，038.46元-质量保证金440，009元-已支付工程款6，668，275元+履约金200，000元即179，8664.67元。

关于原告主张利息的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案中，原告与海然装饰公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，故原告**按照银行间同业拆借中心公布的市场报价利率主张利息的诉讼请求，符合法律规定。关于利息的起算点，烟台富豪公司与海然装饰公司签订的《工程转让协议书》约定结算按“大合同”约定即“在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%”，考虑案涉法律关系涉及多方当事人，该院认为石双柱出具《结算书》之日并不必然能认定为结算手续办理完毕，该院对于“结算手续办理完毕之日起45天内”的具体日期无法确定，兼顾公平原则，该院认为以原告起诉之日即2021年5月12日作为利息起算时间更为合理。

关于原告主张被告***公司在欠付海然装饰公司工程款范围内承担责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***公司在庭审中陈述尚有剩余款项未与海然装饰公司结算亦未支付，依据原告提交的证据无法查明***公司尚欠海然装饰公司工程款的具体数额，故原告该项诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。依法纳税是每个经营者的法定义务，原告作为实际施工人纳税义务的履行应由税法进行规范而不能构成海然装饰公司拒付工程款的理由，故关于海然装饰公司主张由原告承担税费的抗辩事由，该院不予采信。关于海然装饰公司提出的实际施工人装修存在的质量问题，首先仅依据海然装饰公司提交的工作联系单并不能必然推断系原告施工导致的质量问题，其次也不能确定维修费用发生的具体数额，结合现在案涉工程已经交付业主的实际情况，如确实因原告施工导致，海然装饰公司可另行起诉主张相应的权利，现并不能形成对拒付工程款的抗辩。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、被告山东海然建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告**支付工程款179，8664.67元及利息(以179，8664.67元为基数，自2021年5月12日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息)；二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，885元，由原告**负担13，91.5元，由被告山东海然建筑装饰工程有限公司负担10，493.5元；申请费5，000元，由被告山东海然建筑装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。海然装饰公司提交：海然装饰公司与***公司及供货方签订的甲指材合同两份，证实涉案工程有甲指材，具体金额因双方未实际结算，具体金额双方进一步核实，该两份合同仅是部分甲指材合同，仅证明存在甲指材，一审认定甲供材错误。**质证认为，对两份合同有异议，不符合证据形式要件，另外即便真实被上诉人已扣除甲供材或甲指材。***公司质证认为，该证据真实性及证明目的均无异议，我方与海然装饰公司确实存在甲指材约定，同时按照我方与海然装饰公司施工合同该甲指材由我方在支付海然装饰公司工程进度款时扣除支付给供货商，由于双方之间尚未结算因此涉及的甲指材数额在我方已统计具体数额前提下海然公司未予认可，故针对甲指材及涉案工程的其他违约金、罚款、损失等具体数额应当由双方结算确定，按照我司目前的梳理结合我司已付款情况，我司在施工合同项下已存在超付的可能。

**提交：工作业务联系单、图纸会审记录、订购单、订购表、送货单、与海然装饰公司刘会计、宋会计、项目经理温志龙微信聊天记录。证明**委托其员工宋亚玫、宋亚奇等人与海然装饰公司相关人员进行业务联系及工程款结算等事宜，联系单及送货单中均加盖海然装饰公司印章及***项目部印章，我方仅是提供部分证据，大量证据在海然装饰公司，从而证明**实际施工人身份。海然装饰公司质证认为，业务联系单真实性及证明事项不认可，联系单三张均不是原件，均是彩打复印件，不符合证据形式，该联系单是海然装饰公司与***公司之间的业务联系单，并不是富豪公司或被上诉人主张的其与海然装饰公司或***公司工作联系单，不能证实涉及的相关内容是被上诉人实际施工，更不能证明其为实际施工人；订购单（涂料）、陶瓷订单表、神诺陶瓷公司签订的送货单等均是海然装饰公司和相关供货方签订，均未体现被上诉人任何信息，不能证明是被上诉人签订的合同或是采购的相关货物，宋亚玫并不是**委托的工人，**不是本案实际施工人，如富豪公司未实际施工涉案工程，本案实际施工人应是宋亚玫，被上诉人未提供**和宋亚玫之间的劳动合同关系、保险缴纳单等相关证明材料，仅凭被上诉人口头说法不能成立，结合本案实际款项的收取都是宋亚玫个人账号收取，本案实际施工人应是宋亚玫，而非**，宋亚奇不是**委托，是海然装饰公司的代表人员，其在海然装饰公司盖章的授权处签字，被上诉人未举证证实宋亚奇与**或富豪公司之间的劳动合同关系；与温志龙聊天记录未能出具原始载体，温志龙身份需要庭后核实，从聊天内容看全都是温志龙在催宋亚玫工程事项，不能证明交流的是涉案工程的情况，海然装饰公司与宋亚玫在淄博有合作项目，不排除双方沟通是的淄博或其他项目的情况，该聊天记录不能证明**是实际施工人，反而证明宋亚玫是涉案工程实际负责人，与海然刘会计、宋会计聊天记录，刘会计、宋会计身份庭后核实，质证意见同上，双方交流事项不能证明是涉案工程，也未出示原始载体，以上微信聊天记录真实性不予认可，不能证明**是本案实际施工人；图纸会审记录不是原件，是彩打复印件，真实性不予认可，且该记录是海然装饰公司与***公司签署，与被上诉人无关，不能证明其是本案项目实际施工人。***公司质证认为，业务联系单及图纸会审记录并非原件，不能作为定案依据，即便真实也与本案无关联性；订单表、送货单真实性予以认可，其证明目的有异议，该证据与本案无关联性，但该证据可以证实涉案工程存在甲指材情况，该证据可以部分证实海然装饰公司收到并使用甲指材，按施工合同约定海然装饰公司应当支付相关费用；微信聊天记录并未提交原始载体予以核对，且与我司无关，不发表质证意见。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，民事诉讼应遵循诚实信用原则。根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，本案首先解决**在涉案施工合同的身份及诉讼主体资格问题。挂靠是指单位和个人以其他有资质的施工单位的名义，参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。因而，应从实际施工人有没有参与招投标和合同订立来判断是否构成转包或挂靠。就本案而言，**提交的涉案《工程转让协议书》中**在乙方落款处签字，结合富豪公司于2020年7月7日出具的《声明》，以及**于诉讼中提交的《结算书》、施工进度款申请表、《保证金收据》、工作业务联系单、图纸会审记录、订购单、送货单、转款记录、微信聊天记录等证据，能够认定**系借用富豪公司的资质与海然装饰公司签订《工程转让协议书》，**与海然装饰公司之间形成建设工程分包合同关系。**系挂靠富豪公司签订《工程转让协议书》，其没有施工资质，涉案《工程转让协议书》违反相关法律法规的强制性规定，应为无效合同。根据在卷的《结算书》、施工进度款申请表，结合相关案件的已经生效民事判决，一审法院认定涉案工程已经竣工并交付使用证据充分，并无不当。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定折价补偿的，应予支持。因此，**作为涉案工程的实际施工人，依法享有诉求海然装饰公司支付工程价款的权利，主体适格。

**为证实其施工的涉案工程价款，提交了海然装饰公司授权石双柱进行预（结）算工作的证据，故一审法院据此对于石双柱签字的关于***一期一标段货量区精装修工程《结算书》予以采信，该《结算书》对于**和海然装饰公司发生效力，作为**就施工涉案《工程转让协议书》向海然装饰公司主张支付工程价款的依据并无不当。根据另案生效判决认定的褚春乐的施工内容，一审法院对褚春乐施工部分的工程价款予以扣除，认定**施工的涉案工程造价14666987.13元理据充分，应予维持。海然装饰公司主张涉案工程未按约完成就撤离现场，后由其公司完成后续工程，因其未提交证据予以证实，对该项主张本院不予支持。对于海然装饰公司主张的已经向实际施工人支付工程款6668275元，**未明确提出异议，一审法院予以认定正确。对于甲供材，一审法院根据**自认的数额予以认定并从海然装饰公司应付工程款中扣除并无不当。海然装饰公司、***公司均不能提交证据反驳该事实，本院不予采信海然装饰公司、***公司关于甲供材的上诉理由。

海然装饰公司主张系按合同约定支付工程款，不存在欠付款，不应支付相应利息。对此，本院认为，涉案《工程转让协议书》约定结算按“大合同”约定办理，一审法院结合相关合同的约定，在扣除3%质量保证金后认定的支付尚欠工程款并支持利息损失有事实和法律依据，本院予以维持。

海然装饰公司提出涉案工程存在质量问题。对此，本院认为，首先，其提交的证据尚不能证实系涉案工程存在质量问题，其次，其不能确定维修费数额；再次，本案已经扣除涉案工程质量保证金。故一审法院结合案件实际情况，判令海然装饰公司另行起诉主张相应权利处理适当，应予支持。

依据已经查明的案件事实，**请求***公司在欠付海然装饰公司工程款范围内承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审法院根据案件的案情，认定涉案工程价款14666987.13元，扣除**自认甲方所供材料款、他人施工工程款、转让费、质量保证金、已支付款项，应返还履约金，认定海然装饰公司应向**支付工程款1798664.67元及利息计算合理，数额正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人海然装饰公司、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司上诉的二审案件受理费20988元，由上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司负担；上诉人枣庄市*****房地产开发有限公司上诉二审案件受理费20988元，由上诉人枣庄市*****房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二一年十一月二十八日

书记员　张　婕