某某、新疆同方信息系统工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6278号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月2日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。

委托诉讼代理人：赵强，乌鲁木齐县红山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆同方信息系统工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区友谊路169号707室。

法定代表人：高东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赛丽，新疆安隆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆同方信息系统工程有限公司（以下简称同方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭于2022年1月25日开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人赵强，被上诉人同方公司的委托诉讼代理人赛丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判同方公司支付工程款288，416.2元，逾期付款利息37，638.3元，司法鉴定费10，800元，鉴定人员出庭费600元。事实和理由：一审查明事实不清，作出错误判决。一审经双方举证、质证后，已然查明，涉案双方于2016年7月19日签订《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》，所确定的工程价款为780，000元。双方于2018年9月4日签订补充《协议书》，约定合同价款为56，000元。同方公司已支付我工程款649，585元，该款不包含上述内容中所主张的179，021.64元工程款。此款又分为两部分施工内容：一是合同当中有约定需要施工，但未明确价款的123，627.36元部分工程，二是合同外新增DN25楼板洞60个，DN20KBG管子3000米价款为52，144.28元，及新增摄像头15个安装人工费3，250元。本案中，我虽无法提供书证，用以证实该部分款项的债权，但为了查明事实，法院应行使调查权。一审中，法院委托新疆建工工程项目管理咨询有限公司对案涉工程进行造价。该司于2021年9月30日出具建正造字（2021）0930号工程造价鉴定意见书，详细载明了案涉争议两部分的价款分别为123，627.36元以及52，144.28元。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，确认了案涉《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》为无效合同。既然该合同无效，则合同中就价款的约定，合同内工程范围内的约定均应无效。工程价款应以法院委托的鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书为准，而不应再以合同内未约定某些项目的施工价款，推定该项目不应支付工程价款。综上所述，一审查明事实不清，适用法律有误，作出错误判决。请求二审法院发回重审或者查清事实后改判。

同方公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方于2016年7月19日签订了《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》，承包方式为包工，部分包料。合同项目预算780，000元，合同第十条约定计算方式为合同单价不变，按照***实际竣工数量计算。付款方式为：在合同签订后***3日内进场，***进场施工后可根据完成的工作量向我公司申请进度款，经我公司审核后按照***完成实际工程量的80％支付工程进度款，***完成总的施工内容后，我公司支付***合同总额的80％停止付款。在项目整体验收合格且决算完成后支付到合同总额的95％，留5％质保金系统运行一年无质量问题后一次性付清。工程期间，发生重大变更，双方应另行签署变更通知，明确变更事项、原因等，除重大变更以外，乙方承担施工过程的所有零散用工。在本案一审开庭审理中法院向新疆医科大学第二附属医院发出调查函，复函内容为：二期综合病房楼弱电工程未最终竣工验收，部分系统未培训未验收。综合病房楼整体已投入使用，时间为2018年11月19日。***上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令同方公司支付剩余工程款288，416.2元、逾期付款利息37，638.3元；2．判令同方公司支付鉴定费10，800元，鉴定人员出庭费600元。

一审法院认定事实：2016年7月19日，同方公司与***签订《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》，约定同方公司将新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼的弱电工程交由***承包施工。承包方式为包工，部分包料。工程内容概述为：打洞、剔槽、布线槽、布管、穿线、线路链接、设备搬运安装调试等。合同项目预算为780，000元。合同第十条约定结算方式为合同单价不变，按照***实际竣工数量结算。付款方式为，在合同签订后***3日内进场，***进场施工后可根据完成的工作量向同方公司申请进度款，经同方公司审核后按照***完成实际工程量的80％支付进度款；***完成总的施工内容后，同方公司支付***合同总额的80％停止付款。在项目整体验收合格且决算完成后支付到合同总额的95％，留5％质保金系统运行一年无质量问题后一次性付清。工程期间，发生重大变更，双方应另行签署变更通知，明确变更事项、原因等；除重大变更以外，乙方承担施工过程的所有零散用工。2018年9月4日，同方公司与***签订协议书，约定***为同方公司制作7000根跳线，每根8元，总额为56，000元。付款方式为依据制作的跳线进度付款，制作完成的跳线须经过福禄克测试通过（同方公司收到***提供全额劳务发票后付款）。同方公司委派潘新凯负责现场安全、质量、工期、文明施工的协调管理。2018年9月3日同方公司出具跳线制作说明，相关内容为公司节约成本考虑，与信息科陈主任口头约定，可以自制，原放线剩余碎线已放线房机柜间布线36041条，剩余线缆可作跳线1000条左右，剩余7000条跳线则需重新采购线缆。制作跳线费用经营部与施工队确定8元／条，包括制作，测试，安装。一审法院向新疆医科大学第二附属医院发出调查函，要求该院就二期综合病房楼弱电工程的竣工验收情况及投入使用予以说明。新疆医科大学第二附属医院复函内容为：二期综合病房楼弱电工程未最终竣工验收，部分系统未培训未验收。综合病房楼整体已投入使用，时间为2018年11月19日。经***申请，由一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程造价予以评估并出具鉴定意见书，其中载明：确定性工程造价为702，979.56元。协议书合同金额56，000元。不确定性工程造价为179，021.64元，不确定性工程造价分为：1．同内未报价123，627.36元（管理间子系统了六类非24口配线架、语音部分管理间子系统超五类非24口配线架、100对配线架、设备间子系统100对配线架（带打模块）11个、视频监控系统六类网线167箱）；2．合同外新增DN25楼板洞60个，DN20KBG管子3000米合计52，144.28元；3．增摄像头15个安装人工费3，250元。一审庭审中***、同方公司均确认同方公司就两份合同共计已支付工程款649，585元。2020年1月16日同方公司向***支付最后一笔工程款40，000元。一审另查明，***因本案鉴定工作产生鉴定费10，800元，鉴定人员出庭费用600元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，***承包的病房楼弱电工程范围包含了对新建办公用房基础设施（通信线路、设备）的铺设及安装，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1．***诉请的工程款是否已达到支付条件。2．***诉请的工程款数额如何确定；针对第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中同方公司将案涉工程转包给***，***作为自然人，其不具备建筑施工企业的相应资质，故同方公司与***签订的《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》因违反上述规定，而属无效合同。该合同中关于付款方式的约定因合同无效故对双方不具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条中对于“参照合同约定”的内涵应仅限于合同约定的计价方法和计价标准，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，经新疆医科大学第二附属医院回函确认案涉工程虽未进行竣工验收，但案涉工程已于2018年11月19日实际投入使用。故***主张同方公司参照合同约定支付工程价款，具有事实及法律依据。针对第二项争议焦点，双方在合同中约定的计价方式并非固定价，而系按照实际工程量结算。本案经由鉴定机构出具鉴定意见书，确定无争议造价为702，979.56元。针对***主张的争议造价179，021.64元均应计入工程价款中，一审法院认为其主张不能成立，具体分析如下：1．合同内未报价123，627.36元。***主张该部分争议造价系新增管理间子系统了六类非24口配线架、语音部分管理间子系统超五类非24口配线架、100对配线架、设备间子系统100对配线架（带打模块）11个、视频监控系统六类网线167箱等安装人工费用。但其主张的新增部分已包含于合同后附清单综合布线系统部分的目录中，并计入合同预算价当中，其未提交证据予以证实上述项目系合同外新增工程量，故对该主张一审法院不予采信。2．合同外新增DN25楼板洞60个，DN20KBG管子3000米合计52，144.28元。***主张上述费用系因预埋管线与实际情况不符，对原点位重新进行施工、铺设产生的变更费用。庭审中鉴定人员陈述须通过施工设计图与竣工图进行比对，才能证实变更是否实际产生。据此，按照“谁举张，谁证明”的举证规则，***负有举证证明该变更费用已实际产生的事实。庭审中***陈述其曾接收过同方公司的施工设计图，但该图纸已无法提供。故综合全案证据，不能证实该部分变更费用实际产生的事实，故对该主张一审法院不予采信。3．新增摄像头15个安装人工费3，250元。***未提交充分证据证实与同方公司就新增摄像头的安装及价款达成了合意，故对该主张，一审法院不予采信。综上，***完成的工程造价应为鉴定意见书中无争议造价部分及履行协议书中制作跳线7000根的价款56，000元。故案涉工程价款应为758，979.56元（702，979.56元＋56，000元），减去已支付的工程款649，585元，同方公司仍欠付***工程款为109，394.56元。对***主张的工程款的合理部分，一审法院予以支持。同方公司主张工程存在返工，产生返工费用5万元。一审法院认为，同方公司与第三人签订的合同时间为2020年12月17日，距离工程实际投入使用已超过两年时间，其中所约定的整改内容不足以证实系因***施工质量不合格所致。故对其主张扣减返工费用5万元的辩解意见，一审法院不予采信。关于利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中案涉工程于2018年11月19日交付使用。故自2018年11月20日至2019年8月19日的利息，以109，394.56元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日至2021年7月1日的利息，以109，394.56元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息，按此标准，同方公司应向***支付利息11，975.89元。关于鉴定费用，***在提起本案诉讼之前，与同方公司之间并未形成结算，涉案工程的工程款结算数额亦无法确定，一审法院审理过程中，***向一审法院申请对涉案工程造价及损失进行鉴定，该部分鉴定费用应当属于***为实现债权而产生的必要损失，因双方之间签订的合同系无效合同，对于该部分鉴定费损失，一审法院按照双方在本案中责任大小、胜败比例等因素酌定，***自行承担本案鉴定费7，156.47元，同方公司承担本案鉴定费用4，243.53元。判决：一、同方公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款109，394.56元；二、同方公司于判决生效之日起十日内向***支付利息11，975.89元；三、同方公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费4，243.53元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．***主张同方公司支付的工程款数额及利息损失数额应当如何计算；2．***主张同方公司支付鉴定费损失的数额应当如何计算。对此本院分析如下：***与同方公司之间就涉案工程的履行签订了《新疆医科大学第二附属医院二期综合病房楼弱电工程委托施工经济合同》，***作为无施工资质的自然人，其与同方公司之间签订的关于涉案工程的施工合同应属无效合同，一审法院对此认定正确，本院予以维持。通过庭审调查及当事人陈述证实，***施工的涉案工程并未经过竣工验收，但涉案工程的发包人新疆医科大学第二附属医院已对涉案项目工程所在的整体工程投入使用，同方公司应当按照折价补偿的原则向***支付工程款。因同方公司与***对涉案工程的工程量及工程价款未能协商一致，经***申请，新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案工程造价予以评估并出具鉴定意见书，双方对于鉴定意见书中载明的确定性工程造价702，979.56元以及双方协议约定的合同金额56，000元不持异议，该部分工程量对应的价款同方公司应向***支付。双方对于鉴定意见中载明的不确定性工程造价179，021.64元存在争议，其中包括合同内未报价123，627.36元、合同外新增52，144.28元、新增摄像头安装人工费3，250元，***上诉认为该部分工程量已施工完毕，同方公司应当支付该部分工程对应的价款。对此本院认为，***作为涉案工程的施工方，应当就该部分工程量的施工完毕情况及计价标准承担举证责任，本案中，***在施工过程中并未将双方合同中约定的具体施工内容全部施工完毕，同时在施工过程中存在部分变更施工项内容的情形，双方在合同中曾约定除重大变更以外，***承担施工过程的所有零散用工，双方签订的合同虽无效，但可以参照双方约定的计价方式和计价标准认定折价补偿的工程款项。双方争议的合同内未报价123，627.36元对应的工程量已包含在双方签订的合同施工范围内，应视为***在施工过程中应当完成的工程内容，该部分工程量没有单独计价方式及计价标准的约定，结合本案***的完工情况及涉案工程未竣工验收等因素，***现主张该部分工程量对应的价款作为新增工程款的依据不足，本院不予采信。关于双方争议的管线预埋更改所产生的费用及新增摄像头的人工费用，双方并未就该部分工程变更所产生的人工费用是否支付协商一致，因双方对于零散用工产生的费用负担问题进行过约定，该部分内容应当属于***在施工过程中自行承担部分，***主张同方公司支付该部分费用的理由，本院不予采信。关于***上诉认为因本案产生的鉴定费损失及鉴定人员出庭费用损失应由同方公司全部承担的意见，因***在签订涉案合同中存在过错，其主张涉案工程款及赔偿利息损失的主张并未全部得到支持，一审判决参照责任大小及胜败比例对该部分损失进行分担并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4，459.61元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　冯　　　　　宁

审判员　   　 姚雷

审判员　    瞿佩茹

二〇二二年三月二十七日

书记员　   　 马平