郑州市振禹建筑安装工程有限公司与洛阳龙门博物馆建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院

民事判决书

（2017）豫0311民初1358号

原告：郑州市振禹建筑安装工程有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：***，男，汉族，1974年6月16日生，该公司经理，特别授权。

被告：洛阳龙门博物馆.

法定代表人：**，该馆馆长。

委托代理人：**，河南先为律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：***（实习），河南先为律师事务所律师，一般代理。

原告郑州市振禹建筑安装工程有限公司诉被告洛阳龙门博物馆为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后依法适用简易程序对该案进行了公开开庭审理。原告委托代理人***与被告委托代理人**和***到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款473812元，并赔偿自2011年9月起至被告实际还款之日止按月息二分计算的经济损失。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2011年8月签订了防水堵漏工程施工合同一份。合同签订后原告按照合同约定组织了施工，2011年9月，原告已经全部履行其合同内义务，包括合同价内工程量740000元，及合同外价值179812.58元工程量。原告交付的工程被告已经投入使用，但被告对原告完成的合同内、外工程量一直没有给予正式的验收和结算，前期仅支付446000元工程款，余款至今未付。

被告辩称：一、原告计算本案合同价款和被告已付款金额错误。1．双方签订的《防水堵漏工程施工合同》施工合同专用条款第23条规定，本合同价款采用固定价款合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人（即原告）编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价。依此约定，原告主张合同外价值179812.58元工程量没有合同依据。2．合同签订后，被告累计向原告支付工程款47万元，原告诉称被告仅支付44.6万元工程款错误。二、原告施工未完成，渗水漏水至今没有治理完毕，存在质量缺陷。本案工程内容是龙门石窟环境保护研究展示中心正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理，且原告在投标前已经完成了实地踏堪，其作为专业的防水防腐工程施工单位，应当具备相应的施工资质和施工能力。但是，原告没有治理住负二层的渗水漏水，甚至中途停工，而其已经施工的部分工程至今仍有多处墙体和地面渗水漏水。因此，原告工程存在质量缺陷，在其修复合格前，被告有权拒付工程款。三、原告未经被告允许擅自停工、撤场，至今没有申请竣工验收，原告无权要求被告支付工程款、无权要求支付利息。根据施工合同专用条款第26条的约定，本案工程款的支付条件是工程施工完毕且验收合格，并分三次支付。第一次：全部工程施工完毕验收合格后，支付60％，即44.4万元；第二次：二次验收合格（首次验收合格满一年后）支付30％，即22.2万元；第三次：三次验收合格（二次验收合格满一年后）支付10％，即7.4万元。本案负二层的防水经原告多次治理均未达到防水目的，漏水严重，但是原告却置被告施工现场漏水于不顾，擅自停工、撤场，不再施工。被告多次要求原告继续施工，原告均不予理睬，而且拒不提供施工资料，致使原告不得不重另找施工单位进行补救，继续治理防水。原告的违约行为给被告后续施工带来很多本不应发生的施工和费用，而且，由于原告不提供施工资料、不申请竣工验收，未达到合同约定的付款条件，故原告无权要求被告支付工程款，无权要求被告支付利息，且原告要求被告按照月息2％支付没有事实依据和法律依据。四、原告无权要求被告支付未完工部分的工程款，且应当赔偿因擅自停工给被告造成的损失。1．原告没有治理负二层渗水漏水的施工能力，没有施工完毕、没有告知被告就擅自停工、撤场，所以原告无权主张负二层地面部分施工的26.4万元工程款。2．由于原告防水工程失败，而建设工程本身具有不可逆性，因此在原告已经开始施工的情况下，本工程无法恢复到原告施工前的状态，而只能在原告未完成的错误施工上进行补救，被告的补救施工系因原告过错而产生，因此，应当由原告承担赔偿责任，赔偿因此给被告造成的损失。五、原告工期延误，存在债的抵销。双方施工合同2011年8月6日签订，合同通用条款第9条约定，本工程工期为30天；专用条款第35.2条约定，工期违约，每延误一天原告赔偿被告合同价万分之二的违约金。由此，原告应当在2011年8月5日前完工，但是，原告在2011年10月19日仍没有完工，并承诺2011年11月30日前把工程做好，坚决做到不漏水。可是此后原告就擅自停工、撤场，工程至今没有完工，也没有提交任何施工资料，因此，原告应当承担延误工期的违约责任，且违约赔偿金应当从工程价款中扣除。综上所述，原告没有完成合同约定的渗水漏水治理工程，擅自停工、撤场，至今没有申请竣工验收。因此，原告无权要求被告支付工程款，并应当赔偿由此给被告造成的损失，敬请人民法院驳回原告诉讼请求。

经审理查明：2011年8月6日原告作为承包人与被告作为发包人签订《龙门石窟环境保护研究展示中心工程正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理方案施工合同》，约定：总工程价为人民币74万元；工程质量符合防水防渗漏工程国家有关标准的要求，并工程质量保质期为5年；承包人承包所有材料所干工程保证用时间30年；承包人按照监理人指示开工，工期为30日；本合同价款采用固定价格合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人（即原告）编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价；全部工程施工完毕且验收合格后，付中标价的60％，第一次验收合格之日起满一年进行二次验收合格后付中标价的30％，第二次验收合格之日起满一年进行第三次验收合格后付清剩余中标价的10％；竣工验收时承包人提供施工部位的竣工图；承包人向发包人提供履约担保，金额为合同价款的10％；等等。在2011年10月原告未如约履行完合同约定的施工义务且未向被告提供施工部位的竣工图就退场。被告已支付原告工程款446000元。双方调解无果，致调解不能。

本院认为：原、被告双方签订《龙门石窟环境保护研究展示中心工程正负零以下部分墙体及地面渗水漏水的治理方案施工合同》，没有违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。按照约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定，在工程合同期内任何人工工资、材料价格和政府收费的调整及变更将不对本合同价款作调整，无论中标人（即原告）编制预算是否漏项或其他方面的错误，签订合同或决算时均不得以此理由要求调增造价；全部工程施工完毕且验收合格后，被告付中标价74万元的60％即44.4万元。原告未按照约定履行完合同约定的施工义务且未向被告提供施工部位的竣工图就退场，属于原告违约，且被告已支付原告工程款446000元。被告辩称：原告无权要求被告支付未完工部分的工程款。被告该辩解理由成立，应予以支持。故原告诉求被告支付拖欠的工程款473812元及利息，证据不足，理由不充分，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告郑州市振禹建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费8404元，由原告郑州市振禹建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本七份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年四月十八日

书记员齐静