太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站与中城建业工程有限公司、中城建业工程有限公司江苏分公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省太仓市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0585民初7436号

原告：太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站，住所地江苏省太仓市沙溪镇沙南东路哈布厂对面，统一社会信用代码92320585MA1WRYY04D。

经营者：吕刚，男，1981年6月8日出生，汉族，住江苏省太仓市。

委托诉讼代理人：单炳奎，太仓市沙溪法律服务所法律工作者。

被告：中城建业工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗西路265号2号楼自编9号楼之一，统一社会信用代码914400007076523365。

法定代表人：冼志雄，执行董事。

被告：中城建业工程有限公司江苏分公司，住所地江苏省太仓市经济开发区北京西路6号，统一社会信用代码9132058534639385XW。

负责人：冼志雄。

委托诉讼代理人：徐泽萍（代理上列两被告），江苏东域律师事务所律师。

原告太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站（以下简称沙东钢管租赁站）与被告中城建业工程有限公司（以下简称中城公司）、中城建业工程有限公司江苏分公司（中城公司江苏分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沙东钢管租赁站的委托诉讼代理人单炳奎，被告中城公司和中城公司江苏分公司的共同委托诉讼代理人徐泽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沙东钢管租赁站向本院提出诉讼请求：1.判令被告中城公司江苏分公司退还订金10万元；2.判令被告中城公司江苏分公司赔偿订金损失（计算方式：以10万元为基数，从2017年8月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；3.判令被告中城公司江苏分公司赔偿可得利益损失33万元；4.判令被告中城公司对被告中城公司江苏分公司的债务承担补充付款责任；5.要求两被告负担本案的诉讼费用及2万元代理费用。事实和理由：原告从事钢管租赁和承接脚手架搭建业务，被告二是被告一的分公司。2017年3月被告二称在海门市10万平米建设工程，经双方协商后被告同意将工程的木工搭设排架及内外脚手架所使用的钢管、扣件、顶托的全部材料发包给原告。双方于2017年3月8日签订施工合同，双方约定合同签订后当天乙方交合同订金人民币10万元，主体封顶归还给乙方；本订金当天不到甲方账户则本合同无效。合同签订后当天原告将10万元转账支付到被告二银行账户。合同成立生效后被告至今未开出开工通知，原告多次与被告二交涉何时开工，被告二称在与建设单位协商，被告二向原告承诺若2017年7月底不开工，则合同订金全额退还。但被告二在承诺期满后没有退还订金10万元，原告多次去被告二公司催要，被告二称因本合同己无法履行，订金是应该退还，但要由被告一来支付，分公司现没有资金来退还，如果你们不同意可以依法起诉我们。原告委托代理人到海门市三厂工业园区规划建设管理局(原三厂镇)查询是否有紫金家园该项目，答复是三厂工业园区(原三厂镇)范围内迄今为止没有紫金家园这个项目。原告认为，被告二虚构项目与原告签订合同，该合同实际是无法实现的，法院应当支持原告诉请。原告从双方签订合同后按照约定支付订金10万元，合同签订后被告至今未通知原告进场施工，承诺在2017年7月底不开工退还订金，被告二至今未退回，该行为已明确表明被告二不履行义务，实际已经构成违约。根据合同第九条第4项约定，由违约方负责并承担由此而造成的一切经济损失，同时承担双方纠纷所发生的损失和费用。关于损失的计算，合同约定建筑面积为10万平方米，原告从签订合同后组织准备10万平米建筑所需的全部脚手架钢管扣件等材料，等接到通知后马上进场施工，被告二至今未通知原告进场施工，原告不敢将准备好的钢管扣件出租给别人，不敢承接其它工程，因被告二的违约造成原告可得利益丧失，且被告二在缔约时也应当预见。双方约定地上65元/平方米，地下45元/平方米，按实际建筑面积结算，因未实际施工，现原告按平均价55元/平方米×10万平方米，总价款为550万元，可得利益损失为6%，计330000元。订金100000元于2017年3月8日支付至今已20个月，产生利息损失。因纠纷造成诉讼，原告发生代理费20000元。被告二是被告一的分支机构。不具备法人资格，故被告一应当对被告二的债务承担补充清偿责任。

被告中城公司、中城公司江苏分公司辩称：1.本案所涉及的施工合同，是在被告二的公章已经登报遗失作废的情况下签订的，被告二的具体承办人是利用不存在和虚构的事实来骗取原告签订合同的，案涉合同涉及到刑事诈骗，属于无效的。根据先刑后民的规定，本案应该移送公安机关先行处理。2.本案被告一和被告二的主体地位是错误的，被告一根本没有与原告签订相关合同，根据合同相对性原则，无法成为第一被告。即使总公司要承担补充清偿责任，也应该建立在被告二和原告之间存在真正合同关系上。但是被告二和原告之间并未建立真正有效的合同关系，故被告一不应承担清偿责任。3.订金的退还以及订金的损失应该由具体实施诈骗的人来承担。4.可得利益，是指合同成立生效履行后可以获得的利益，是以合同有效为前提的，本案涉及刑事诈骗，可得利益应不予支持。另，两被告从来不知道涉案合同，当然也无法预见，或者应当预见因违反合同可能造成的损失。5.代理费既不是缔约过失责任，也不是可得利益损失，也没有通过合同事前予以约定，更不符合法律规定应由败诉方承担的情形，所以应予驳回。

为证明其诉讼请求，沙东钢管租赁站提交以下证据：

证据一、中城公司江苏分公司与沙东钢管租赁站签订的《施工合同》，证明二者于2017年3月8日签订施工合同。该合同主要内容为中城公司江苏分公司将位于江苏海门市约10万平方钢管）工程交由沙东钢管租赁站施工；承包方式为包工包料；承包单价正负零以上为65元/平方米，正负零以下为48元/平方米，按实际建筑面积结算；由违约方负责并承担由此造成的一切经济损失，同时承担双方纠纷所发生的损失和费用；合同签订后当天乙方交合同订金10万元，主体封顶归还给乙方，等等。合同尾部甲方签章处盖有中城公司江苏分公司的公章以及卑刚毅的印章，乙方签章处盖有沙东钢管租赁站的公章以及吕刚的印章。

证据二、银行进账单和中城公司江苏分公司出具的《收据》，证明沙东钢管租赁站在2017年3月8日向中城公司江苏分公司的账户汇入10万元订金。《收据》加盖中城公司江苏分公司财务专用章，载明中城公司江苏分公司因江苏海门紫金家园项目收取沙东钢管租赁站合同订金10万元；合同背面注明“若2017年7月底不开工，则合同订金金额退还（不计息）”，该部分内容上加盖中城公司江苏分公司的公章。

证据三、《委托代理合同》和律师费发票（金额为2万元），证明沙东钢管租赁站因本案支出代理费2万元。

证据四、照片5份，证明合同签订后沙东钢管租赁站为了准备开工，将所需的钢管、脚垫、扣件全部堆放在一起，因迟迟不开工，堆放了接近一年。

证据五、海门市三厂工业园区规划建设管理局出具的《证明》，证明在该局辖区内不存在紫金家园项目。

中城公司、中城公司江苏分公司发表如下质证意见：

1.对证据一《施工合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可，合同上的签约日期为2017年3月8日，而中城公司已在2016年7月28日登报办理了中城公司江苏分公司所有相关证照的遗失证明。

2.对证据二银行进账单的真实性无异议，但对于《收据》不认可，因为当时中城公司江苏分公司的公章已经作废。

3.对证据三的关联性不予认可。

4.证据四不是照片原件；即使是原件，也无法反映拍摄地点、时间以及具体的钢管是否与合同相匹配、是否为履行本案合同所准备。

5.对证据五的真实性无异议，也说明合同所涉项目不存在，合同的具体承办人虚构了事实，利用中城公司江苏分公司的公章与沙东钢管租赁站签订合同，是一种诈骗行为。

为支持其抗辩意见，中城公司、中城公司江苏分公司提交下列证据：

证据一、2016年7月28日《扬子晚报》的遗失声明，证明中城公司江苏分公司的所有证件（含营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、财务章等）登报声明遗失。

证据二、《分公司准予变更登记通知书》、《公章备案证明》，证明中城公司江苏分公司的负责人于2016年12月7日由卑刚毅变成冼志雄；中城公司江苏分公司于2016年12月28日重新备案公章，于2017年6月19日重新备案法人名章和财务专用章。

证据三、《开户许可证》、《银行印鉴卡》、银行业务凭证、银行对账要素表、变更银行结算账户申请书，证明中城公司于2017年6月、7月期间已经把中城公司江苏分公司的银行账户印鉴和账户做了变更。

证据四、中城公司江苏分公司的账户交易明细2页，证明涉案10万元进入中城公司江苏分公司的账户后被不知情的人挪走了。账户明细显示2017年3月8日中城公司江苏分公司收到沙东钢管租赁站汇入的10万元后，于当日分别向陈建革和闵龙岗汇出1万元和8万元，备注分别为“借款”和“归还代垫款项”。

沙东钢管租赁站发表如下质证意见：

1.对证据一的真实性无异议。

2.对证据二的真实性无异议，中城公司认为中城公司江苏分公司营业执照、税务等证照声明作废，但实际上其公章还在继续使用。

3.证据三是中城公司为了逃避债务办理的手续，不清楚中城公司江苏分公司内部的变动。

4.证据四显示的是中城公司江苏分公司的交易明细，与沙东钢管租赁站无关。

为查清案涉合同的签订过程，本院于2019年7月23日分别对沙东钢管租赁站的经营者吕刚和案外人王建清进行调查。吕刚陈述如下：“我通过我父亲的朋友认识了太仓一个姓王的经理，后来王经理介绍闵总给我认识，说海门有一个工程问我做不做，做的话要交10万元订金。后来我和我父亲以及合伙人王建清三个人去他们太仓北京路的办公室，找王经理和闵总。谈好以后，我们带着合同去了他们办公室，然后闵总在合同上加盖了中城公司江苏分公司的公章和法人卑刚毅的私章。合同签订后，我就把10万元订金打过去了，我让他们在收条上注明如果工程在七月份不开工，需要退还订金给我。姓王的经理叫王雪良。闵总好像就是中建公司江苏分公司的人，叫闵龙岗。后来工程没有开工，对方也一直没有退还订金”。王建清陈述如下：“我是做钢管租赁的，太仓市双凤镇新湖永太钢管租赁服务部，是个体工商户。关于沙东钢管租赁站和中城公司江苏分公司签合同的事，当时吕刚家一个朋友介绍吕刚去和王雪良和姓闵的去谈，说海门有一个项目，好几万平方，问我们想不想做。我们说可以。姓闵的让我们和王雪良谈合同的细节，我们谈好以后就签订了合同。签订合同，他们让我们拿10万元保证金，如果不打保证金，合同就无效。吕刚马上就打了10万元保证金。在打钱的时候，开收据，我们让对方敲章了。开好收据以后我们就提出来如果不开工要退还保证金。当时合同上的公章和卑刚毅的章是王雪良拿到姓闵的那里去敲的。收据背面的字是王雪良写的。当时我是和吕刚一起承接这个工程的，10万元订金，我们两个人各出了一半。等于是以吕刚的钢管租赁站的名义承接了这个工程，实际上承接下来是我们两家合作一起施工。后来到期了工程确实没有开工，对方到现在也没有退还订金，我们找他们也没有用”。对于二人的陈述，沙东钢管租赁站表示无异议；中城公司、中城公司江苏分公司认为，二人的陈述仅是沙东钢管租赁站的单方陈述，不能反映签订合同过程的客观情况，从二人陈述可以看出沙东钢管租赁站在支付10万元过程中是有过失的。

通过上述原、被告双方的举证、质证及本院的调查笔录、庭审中双方的陈述，本院认定事实如下：

2015年8月4日，中城公司设立中城公司江苏分公司，登记的负责人为卑刚毅。

2016年7月28日，中城公司在《扬子晚报》的《遗失专栏》刊登声明，声明中城公司江苏分公司营业执照正本及副本、组织机构代码证正本及副本、税务登记证正本及副本、机构信用代码证、开户许可证、公章、财务章作废。

2016年12月7日，中城公司江苏分公司的负责人由卑刚毅变更登记为冼志雄。

2016年12月28日，中城公司重新备案中城公司江苏分公司的公章。

2017年3月8日，闵龙岗等人持中城公司江苏分公司的公章以及卑刚毅的私章，以中城公司江苏分公司的名义与沙东钢管租赁站签订《施工合同》，约定中城公司江苏分公司将江苏海门市约10万平方钢管）工程交由沙东钢管租赁站施工。

同日，沙东钢管租赁站向中城公司江苏分公司的银行账户汇入订金10万元。闵龙岗等人以中城公司江苏分公司名义向沙东钢管租赁站出具《收据》一份，载明收到合同订金10万元，并在收据背面注明“若2017年7月底不开工，则合同订金金额退还（不计息）”。

2017年6月19日，中城公司重新备案了中城公司江苏分公司的法人名章和财务专用章。

2017年6月至7月期间，中城公司变更了中城公司江苏分公司的银行账户印鉴和结算账户。

后沙东钢管租赁站迟迟未收到上述合同所涉工程的开工信息，在要求闵龙岗等人退款未果后，至海门市了解紫金家园工程情况。海门市三厂工业园区规划建设管理局于2018年11月13日出具证明，称其辖区内并不存在上述工程。

审理中，针对中城公司所述的其江苏分公司账户收取涉案10万元订金后大部分款项汇至闵龙岗账户的意见，本院经查询注意到中城公司江苏分公司账户在2017年3月8日之前即与闵龙岗存在多笔转账记录。本院要求中城公司解释闵龙岗与中城公司及其江苏分公司之间的关系，中城公司表示这需由其江苏分公司之前的负责人卑刚毅来解释，并称其在注销中城公司江苏分公司账户之前要求其交出所有印章及财务账目，但其分公司不听管理。

另，沙东钢管租赁站对于主张的代理费2万元，其委托诉讼代理人称代理费尚未实际支付，本案是其法律服务所风险代理，待案件审结后，根据案款到账情况收取20%款项金额的代理费。

本案的争议焦点主要在于闵龙岗等人持中城公司江苏分公司的相关印章与沙东钢管租赁站签订的《施工合同》并收取订金的行为能否代表中城公司江苏分公司，以及沙东钢管租赁站主张返还订金和赔偿损失能否成立。

本院认为：闵龙岗等人持中城公司江苏分公司的公章和卑刚毅的名章与沙东钢管租赁站于2017年3月8日以中城公司江苏分公司名义签订《施工合同》，并收取沙东钢管租赁站10万元合同订金。虽然在上述合同签署之前，中城公司已通过登报方式声明中城公司江苏分公司的公章和法人名章等作废，且中城公司江苏分公司的负责人也由卑刚毅变更成冼志雄，但其结算账户并未及时变更。同时，根据涉案查明事实和中城公司的陈述，中城公司并未对其江苏分公司的相关印章和账户进行有效管理，其内部管理存在严重不规范问题。故在相关人员持中城公司江苏分公司印章与沙东钢管租赁站签订合同，且沙东钢管租赁站也是将相应合同订金汇至中城公司江苏分公司备案的结算账户中的情况下，要求沙东钢管租赁站鉴别相关人员是否具有代理权限，未免过于苛刻。因此，应当认定沙东钢管租赁站有理由相信闵龙岗等人有权代表中城公司江苏分公司签署合同、收取订金。至于闵龙岗等人是否构成犯罪，并不影响双方民事法律行为的成立，中城公司江苏分公司应依法承担双方所签订的合同约定的相关民事责任。

本案中，中城公司江苏分公司出具的收据中明确载明如果合同所涉工程在2017年7月底不开工，将退还收取的订金。现该工程实际并不存在，沙东钢管租赁站要求中城公司江苏分公司返还订金10万元并自2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付利息损失，符合法律规定和双方约定，应予支持。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。中城公司江苏分公司是中城公司公司开设的分公司，不具有独立的法人资格，其不能履行部分应由中城公司承担。

对于沙东钢管租赁站主张的可得利益损失，因双方仅约定工程不开工情形下订金的退还问题，并未对此进行具体约定，且沙东钢管租赁站也未提供充分有效证据证明其为履行合同所支出的成本以及合同履行完毕后可获得的利润，故本院对其要求赔偿可得利益损失的诉讼请求不予支持。

至于沙东钢管租赁站主张的代理费，虽然涉案合同约定“由违约方负责并承担由此造成的一切经济损失，同时承担双方纠纷所发生的损失和费用”，但合同并无明确具体、合法有效的律师代理费的负担约定，且沙东钢管租赁站亦未实际支出律师费用，故其该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中城公司江苏分公司应向沙东钢管租赁站返还订金10万元并支付利息（自2017年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；中城公司对中城公司江苏分公司向沙东钢管租赁站返还订金及支付利息义务的不能履行部分承担责任。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告中城建业工程有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内向原告太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站返还订金10万元并支付利息损失（自2017年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；

二、被告中城建业工程有限公司对被告中城建业工程有限公司江苏分公司上述第一条所列义务的不能履行部分向原告太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站承担责任；

三、驳回原告太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8280元，由原告太仓市沙溪镇沙东钢管租赁站负担5700元，被告中城建业工程有限公司、中城建业工程有限公司江苏分公司负担2580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　王　坤

人民陪审员　　陆忠明

人民陪审员　　金玉荃

二〇一九年八月十六日