***、***与***、中城建业工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终2166号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月21日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。

委托诉讼代理人：高敬杰，江苏宁联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年1月13日出生，住湖南省新邵县。

委托诉讼代理人：王苏杰，江苏山阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中城建业工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗西路265号2号楼自编9号楼之一。

法定代表人：周闯，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：淮安绿鸿置业有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区黄码乡政府农技站楼。

法定代表人：傅永林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵海松，江苏安淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。

原审原告：***，男，1970年5月27日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。

上诉人***因与被上诉人***、中城建业工程有限公司（以下简称中城公司）、淮安绿鸿置业有限公司（以下简称绿鸿公司）、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初8418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对双方当事人签字认可的“淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单（2016年）”想当然的按施工时间比例进行折扣，没有事实依据，且工程被绿鸿公司恶意推平，在此情况下，***同意按工人出勤天数结算工程款，说明其对上诉人完成的工程量是认可的，上诉人在此期间又找到了双方于2016年6月29日的结算单，结算的总工程价款为189117.92元，更证明“淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单（2016年）”来源真实，有一定的事实依据，该结算单应作为认定工程量和工程价款的依据。***一审辩称该结算单是为了向中城公司索赔和向淮安区政府上报材料需要，但其并没有提供证据证明，对该辩称理由法院不应采信。

***辩称，上诉人实际施工时间仅1个月左右，上诉人对此亦是认可的，由于施工现场被绿鸿公司强行拆除，导致包括***施工内容在内的工程量无法确认，***遭受了近百万元损失，其为了索赔而在结算时延长了施工时间，也是一种自救行为，但在***向***主张工程款时不应仅凭结算单，而应结合客观实际情况进行判断认定，故一审按照客观事实和上诉人陈述确认施工时间正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

绿鸿公司辩称，一审判决我公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

中城公司未到庭亦未提供书面答辩意见。

***未到庭亦未提供书面陈述意见。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、判决***支付工程款176170元，并以176170元为基数，自2017年1月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际付款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、中城公司、绿鸿公司对***的债务承担连带给付责任。

一审法院经审理认定事实如下：2016年3月23日，案外人陈巍巍以中城公司江苏分公司锦园华府项目部名义与***签订《建设工程劳务承包施工合同》，2016年4月26日，***、***（乙方）与***(甲方)签订《钢筋班组劳务承包合同》，约定：承包方式钢筋工程的全部劳务、机械设备及辅材。承包范围：别墅、酒店及高层（含地下室及二次构造），承包单价：别墅及高层部分工作内容按建筑面积41元/㎡计价（含地下室），酒店地上部分按建筑面积41元/㎡计价（含工人的保险费用），酒店地下室部分按照550元/吨计价。工程量计算方式：本工程按照《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关计算规则计算建筑面积。工程款支付期限及方式：本项目工程按工程进度进行结算，别墅及多层，主体框架结束甲方支付乙方工作量的60%…。

2017年1月8日，***在淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单（2016年）复印件上签名，该考勤清单载明：4月份：男：24天*220=5280，女：6天*180=1080，按月男6天*400=2400，女6天=800，小计9560。5月份：男：270天*220=59400，女52.5*180=9450，按月男：1个月*12000=12000，女1个月*4000=4000，小计84850，6月份男：258天*220=56760，女50天*180=9000，按月男1个月*12000=12000，女1个月*4000=4000，小计81760，合计176170元。

一审中，***、***陈述实际施工一个多月，***陈述***、***的工人进场一个多月，大约有4万元的工程量，***、***主张的17万多元的工程量系为向中城公司索赔有意加大的，涉案工程现场已被绿鸿公司拆除。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，***与中城公司签订建设工程施工合同，***与***、***签订《钢筋班组劳务承包合同》，由于***、***、***均没有建筑施工企业资质，其所签订的合同均属无效。***与***、***签订的《钢筋班组劳务承包合同》，***、***组织了工人进行施工，在该合同中工程量的计价按照建筑面积和固定单价确定，现涉案的工程已被拆除，无法确定已完成工程量，***在工人工地考勤单上签名确认，该工地考勤单是工程量确认方式的一种，但***和***、***均陈述工人实际施工时间是一个多月，而考勤清单为三个月，显然与实际情况不符，综合上述情况，酌情确定***、***完成的工程量为60000元。***、***请求***支付工程款60000元的诉讼请求，予以支持。***、***主张以工程款176170元为基数，自2017年1月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，对工程款176170元为基数有误，予以调整，其以60000元为基数支付利息的诉讼请求，予以支持。中城公司违法分包涉案工程，应当对***所欠债务承担连带给付责任。绿鸿公司将涉案工程发包给中城公司，涉案工程已不存在，也无证据证明是否存在欠付工程款的情形，***、***要求绿鸿公司承担连带责任，证据不足，不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后三十日内一次性支付***、***工程款60000元，并以60000元为基数，自2017年1月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息；二、中城公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***、***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3823元，由***负担1300元，***、***负担2523元。

本院审理中，上诉人补充提供一份2016年6月29日***与***关于“淮安市黄码乡锦园华府钢筋班结算单”，该结算单每平方面积单价48元计算，加上塔吊、机械进场费和辅助材料总价为189117.92元，证明以出勤天数作出的“淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单（2016年）”与工程量计算基本接近，是真实可信的，应作为证据采信。***质证对证据真实性予以认可，但不能证明上诉人的证明目的。结算单工程量的计算方式和时间都不符合实际情况，***出具该结算单仅是为了向中城公司起诉索赔。绿鸿公司以该证据与其无关，不发表质证意见。本院经审查确认该证据的真实性，但施工面积并没有相关证据证实，单价与合同约定不一致，故该证据不能证明上诉人实际完成的工程量价款。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，中城公司将工程分包给不具备施工资质的***，***又将钢筋工程分包给***、***施工，双方之间签订的转包、分包合同无效，但***、***实际完成的工程量，其主张工程价款应予以支持。鉴于涉案工程已经灭失，无法通过鉴定程序确认，***、***应就其完成的工程量承担举证责任。一审中，其提供2017年1月8日的淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单，但该考勤清单载明的出勤天数与双方当事人陈述一致的施工时间存在明显误差，诉讼时***、***主张其于2016年4月23日进场施工，双方一致认可施工一个多月停工，但结算单中显示2016年6月施工人员高于5月份人数，与其陈述及客观实际不符，应认定该结算单结算的工程价款不实。二审中***补充提供的2016年6月29日“淮安市黄码乡锦园华府钢筋班结算单”，该结算单采用按面积结算方法，但就完成的工程面积***不认可，***也没有提供相应的证据佐证。结算单中的每平方米48元单价与合同约定的“地下室部分按照550元/吨计价”不符；其次，双方两次结算，且方法不同，证明结算的随意性，反之证明***主张的理由有一定的合理性，故***提供的2016年6月29日结算单，并不能佐证2017年1月8日的淮安市清江浦区锦元华府工地工人考勤清单总价成立的事实，其主张按176170元要求***给付工程价款，证据不足，一审法院根据***、***实际施工事实，结合当事人陈述，以结算单为基础，酌情确定***、***完成的工程量为60000元，并无不妥，如***、***后期有证据证明***从上一手取得的工程款中钢筋班组费用高于本案判决的金额，其可就差额部分另行主张。

综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费3823元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　陶　锐

二〇二一年六月二十三四日

书记员　　余宛蓉