四川明兴建设集团有限公司
四川明兴建设集团有限公司、某某磷都发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川11民终1662号
上诉人（原审被告）：四川明兴建设集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区临港大道18号明兴总部基地，统一社会信用代码：91511600717502075K。
法定代表人：陆昌伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖亚军，四川虹永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：**磷都发展有限公司，住所地：四川省**彝族自治县民建镇东光大道222号，统一社会信用代码：9151113307614203X5。
法定代表人：宋勇兵，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张海东，四川马赫律师事务所律师。
上诉人四川明兴建设集团有限公司（以下简称明兴公司）因与被上诉人**磷都发展有限公司（以下简称磷都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**彝族自治县人民法院（2021）川1133民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明兴公司上诉请求：请求撤销四川省**彝族自治县人民法院（2021）川1133民初489号民事判决，改判为驳回磷都公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由磷都公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审申请追加实际施工人耍惹曲批为本案被告，但一审法院未予追加，至本案事实没有查清；二、双方于2017年8月9日签订的《合同协议书》因按照现在的人工和材料的市场价格已远远超过了签订合同时约定的价格。且上诉人曾于2020年12月21日向**彝族自治县发改局申请对部分护栏工程进行减项不进入结算，并对项目申请进行竣工验收。现被上诉人已擅自使用案涉工程。故该合同已无实际履行的可能；三、支付违约金是为了弥补对方损失，从使用情况看，被上诉人也未造成实际损失。一审判决上诉人支付违约金有违法律的立法精神；四、从一审判决查明被上诉人在2019年6月24日还在支付上诉人的工程款的事实可知，被上诉人存在拖延支付上诉人工程款的情形，被上诉人也存在违约情形，即使上诉人有未完工程，一审法院按全案金额的比例判决上诉人承担违约责任显然显失公平。
磷都公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.关于上诉人说的一审判决认定事实不清，上诉人提到的耍惹曲批与本案无关，所以，上诉人的这一上诉请求不能成立；2.该工程至今未验收，谈不上使用问题，上诉人提出的未竣工而投入使用的理由不能成立；3.我们认为违约责任是上诉人迟迟不能履行合同的完全义务造成该工程没有竣工验收，而上诉人把未完工程理解为工程未完成部分不正确，不符合法律规定；4.其违约金带有惩罚性，不是上诉人说的大于合同的相应价格，上诉人的上诉理由不能成立。
磷都公司向一审法院起诉请求：1.判令明兴公司继续履行合同义务，完成**彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程项目的建设；2.判令明兴公司承担因违约的违约金人民币205,151.2元；3.本案诉讼中产生的一切费用由明兴公司承担。
一审法院认定事实：2017年8月9日，磷都公司与明兴公司签订《基础设施建设工程施工合同》，以2,051,512.00元的固定单价将**彝族自治县袁家溪乡袁家溪村二毛牛组2017年易地扶贫搬迁通组公路硬化工程（第二次）发包给明兴公司。合同约定工期为90天，即2017年8月17日至2017年11月17日；另约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延迟按合同总价的万分之三/天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的10%。”合同签订后，磷都公司根据明兴公司的工程进度情况，按合同约定已支付了工程款1,436,057.00元，最后一次付款时间是2019年6月24日。
另查明，磷都公司对明兴公司案涉工程的施工情况、已完成工程情况均不清楚。
一审法院认为，根据磷都公司的诉请及明兴公司庭审中的答辩意见，本案争议焦点为：1.明兴公司就该合同约定的义务是否要继续履行完毕问题;2.明兴公司应否承担工期延误违约责任的问题。
关于焦点一：明兴公司就该合同约定的义务是否要继续履行完毕问题。一审法院认为，磷都公司与明兴公司对双方于2017年8月9日签订的《基础设施建设工程施工合同》的成立和生效均无异议，一审法院依法予以确认。双方当事人应当按照合同约定，履行各自的义务。明兴公司作为合同的主体也是施工义务的主体，其认为案涉工程的施工义务应由其认可的实际施工人耍惹曲批完成的辩解理由不成立。合同签订后，磷都公司已按约定支付工程进度款，明兴公司也应按约完成案涉工程的全部施工义务。明兴公司至今迟延履行施工合同义务，且庭审中明确表示无法继续履行案涉合同义务，致使磷都公司无法完成工程建设，合同目的无法实现，违反了合同法关于鼓励交易的立法目的和诚信原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，磷都公司要求明兴公司继续履行已不现实，且磷都公司未举证证明明兴公司尚未完成的工程具体内容，一审法院对其主张的继续履行工程的内容无法确定，磷都公司应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院对磷都公司要求继续履行的诉讼请求一审法院不予支持。
关于焦点二，关于明兴公司应否承担工期延误违约责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，磷都公司和明兴公司双方对案涉工程以及合同约定的施工期限无争议。案涉工程实际开工日期为2017年8月17日，计划的竣工日期为2017年11月17日，明兴公司至今未完成该工程的建设，且未举示证据证明工期已由发包人或监理人以签证等方式确认顺延，即使按照明兴公司主张和磷都公司自认的工期顺延至磷都公司最后一次支付工程进度款之日2019年6月24日，明兴公司也明显构成工期延误。且明兴公司对案涉工程工期延误负有责任，其所主张的工期延误主要原因系磷都公司没有采取实质性的行为主张权利的理由不成立，依约应向磷都公司承担工期延误违约金205,151.2元（2,051,512元×10%）。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条（一）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、四川明兴建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付**磷都发展有限公司工期延误违约金205,151.2元。二、驳回**磷都发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,378.00元（原告已预交2,189.00元），由**磷都发展有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明的事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。
原审中，磷都公司要求继续履行《基础设施建设工程施工合同》，但明兴公司明确拒绝履行。对双方是否解除合同，由双方另行协商解决。本案不予处理。本院认为，本案争议焦点：一、本案是否需追加耍惹曲批为共同被告？二、本案中，明兴公司是否构成违约？三、如果构成违约，本案违约金是否过高需要调减？
一、关于本案是否需要追加耍惹曲批为共同被告的问题。明兴公司提出根据其与耍惹曲批签订的《工程项目施工责任承诺书》，认为本案应追加耍惹曲批为共同被告，但《工程项目施工责任承诺书》只是明兴公司与耍惹曲批所签，并不对磷都公司产生约束力。因此，一审法院以合同相对性原理不予追加并无不当。
二、关于本案中，明兴公司是否构成违约的问题。磷都公司和明兴公司双方对案涉工程以及合同约定的施工期限无争议。案涉工程实际开工日期为2017年8月17日，计划的竣工日期为2017年11月17日，明兴公司至今未完成该工程的建设，且未举示证据证明工期已由发包人或监理人以签证等方式确认顺延，即使按照明兴公司主张和磷都公司自认的工期顺延至磷都公司最后一次支付工程进度款之日2019年6月24日，明兴公司也明显构成工期延误，因此，本案中，明兴公司构成违约，应承担违约责任。
三、关于明兴公司如果构成违约，本案违约金是否过高需要调减的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。明兴公司对案涉工程工期延误且至今未完工应承担违约责任，其在二审主张磷都公司存在拖延支付工程款的情形也构成违约，故其不应按合同约定支付违约金。但明兴公司并未提供相应证据证明其工程进度情况，以及磷都公司进度款付款情况，无法确认磷都公司是否存在逾期付款的违约行为，明兴公司可与磷都公司完成工程结算后，再行确认双方的其余债权债务关系。就本案而言，明兴公司称其未完成工的工程仅为护栏安装占全部工程的一小部分，磷都公司虽未认可，但结合磷都公司已支付了工程款1,436,057元，占全部工程价款2,051,512元的近70%，表明明兴公司确已完成大部分工程，磷都公司并未举证证明其因该违约行为造成的实际损失，故根据双方约定、综合合同的履行情况及违约程度，本院酌情对违约金调减为92,318.04元（2,051,512元×30%×10%×150%）。
综上所述，四川明兴建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条（一）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省**彝族自治县人民法院（2021）川1133民初489号民事判决；
二、四川明兴建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付**磷都发展有限公司工期延误违约金92,318.04元；
三、驳回**磷都发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4,378.00元（**磷都发展有限公司已预交2,189.00元），由四川明兴建设集团有限公司负担2,108元，**磷都发展有限公司负担2，270元,二审案件受理费2,189元,由四川明兴建设集团有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 健
审 判 员 周文勤
审 判 员 李 艳
二〇二一年十二月二日
法官助理 朱保见
书 记 员 周家钰
