***、新***工程劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣05民终215号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月2日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市。

委托诉讼代理人：马红星，江西大升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄娟，江西大升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新***工程劳务有限公司，住所地江西省新余市新钢街道办事处沁园路260号405室，统一社会信用代码91360502MA397LFB1E。

法定代表人：吴小荣，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：江西罗北建设工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区长青北路金地公馆三楼，统一社会信用代码91360502083912223E。

法定代表人：钟新群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：敖文辉，男，1984年4月18日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人新***工程劳务有限公司（以下简称鸿宝公司）、江西罗北建设工程有限公司（以下简称罗北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持***的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由鸿宝公司、罗北公司承担。事实和理由：一、一审法院错误评判证据，导致判决错误。1.***在一审当中提交的证据能够形成完整证据链证实鸿宝公司、罗北公司应付***工程款520823元。一审中，***提交了：①钢筋工劳务承包合同1份、录音光盘1份（宁永红与龚玉敏的通话录音）；②鸿宝公司工资发放表4份（复印件）、考勤表14份、银行转账电子回单1份、***与鸿宝公司实际控制人张建仁微信聊天记录1份；③钢筋送货单9份、照片8张、视频资料1份；④新余市志军机电购货单2份；⑤证人黄某的证言。上述证据能够证实***与鸿宝公司、罗北公司约定***承包鸿宝公司、罗北公司发包的新钢公司Ｂ8筒仓钢筋制作安装工程是按照所使用的钢筋吨位以1300元单价计价的，***施工共耗用钢材666.452吨，相应总工程款为837655元，扣除鸿宝公司已支付的316832元，鸿宝公司、罗北公司尚欠***520823元未付的事实。2.一审法院未批准***申请调取罗北公司与新钢公司签订的关于本案Ｂ8筒仓建设工程合同的调查取证申请，导致一审法院对本案的基本事实认定不清。一审中，为查明鸿宝公司、罗北公司之间的合同关系以及罗北公司与新钢公司签订的与本案相关的筒仓建设工程合同约定的工程价款，***向一审法院申请了调取罗北公司与新钢公司签订的关于本案Ｂ8筒仓建设工程合同。而一审法院以罗北公司与新钢公司签订的合同对***与鸿宝公司之间的争议不具有关联性未批准***的调查取证申请。***认为，罗北公司与新钢公司签订的关于***承建的Ｂ8筒仓的项目建设约定工程款的金额能够印证***与罗北公司关于Ｂ8筒仓钢筋制作安装工程款约定的合理性。而一审法院未批准***的调查取证申请直接导致本案的相关事实未查明。3.一审法院在江西维克造价咨询有限公司退回鉴定后未重新组织双方选定新的鉴定机构进行鉴定是导致一审法院未作出公正判决的直接因素。一审中，因鸿宝公司、罗北公司对于***主张的工程款提出异议，为确保案件的公正审理，针对***承建的Ｂ8筒仓钢筋制作工程相应工程款金额，***在一审中提出了司法鉴定申请，一审法院委托了江西维克造价咨询有限公司进行鉴定。而该公司以当事人不提供建设工程鉴定相关材料无法出具建设工程司法鉴定意见书为由退回鉴定之后，一审法院未重新组织双方当事人重新选定新的鉴定机构进行鉴定。***认为，***提出鉴定申请符合法律规定且关于***与鸿宝公司、罗北公司之间的Ｂ8筒仓钢筋制作安装工程的相关资料全部提交给了一审法院，一审法院应当与鉴定机构进行沟通，向鉴定机构提交鉴定机构所需要的鉴定材料。因此，江西维克造价咨询有限公司以当事人不提供建设工程相关材料为由退回鉴定，没有事实和法律依据，且在整个鉴定过程中***也从未收到过鉴定机构要求提交相关材料的通知。有鉴于此，一审法院在江西维克造价咨询有限公司退回鉴定后未重新组织双方选定新的鉴定机构进行鉴定是导致一审法院未作出公正判决的直接因素。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决并依法改判支持***的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。

鸿宝公司辩称，维持一审判决。

罗北公司辩称，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令鸿宝公司、罗北公司连带支付***工程款520,823元；2.判令鸿宝公司、罗北公司向***支付购买设备款27,365元；3.诉讼费用由鸿宝公司、罗北公司承担。

一审法院认定事实：2020年10月12日***与鸿宝公司签订《钢筋工劳务承包合同》，主要约定，鸿宝公司按图纸的钢筋工作内容承包给***，***必须按要求进行钢筋制作安装施工；承包方式***按鸿宝公司提供的图纸、设计变更资料，按施工规范施工，包工、包质量、包钢筋翻样、包风险、包文明施工、包进度；价格与结算方式为新钢B8筒仓项目按各个筒仓的高低平均价计算，每个月按完成的工程量的70%支付，钢筋封顶完工付总工程量的90%，余款待验收合格后三个月内付清；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后***到新钢B8筒仓项目工地进行施工。2020年10月27日鸿宝公司由张建仁付给***人工费120,000元。2020年12月经有关部门处理，鸿宝公司又直接付给***的员工136,832元，鸿宝公司还通过其他方式分两次付给***100,000元和50,000元，共计406,832元。在***施工到筒仓地上高度32米处时，双方停止了履行合同。

一审法院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。由于***未取得建筑业企业资质，因此，***与鸿宝公司签订的《钢筋工劳务承包合同》不具有法律效力。鸿宝公司已付给***工程款406,832元，***施工到了筒仓地上高度32米处，之后由他人继续施工。由于《钢筋工劳务承包合同》没有约定具体的价款，***也没有提供筒仓高低平均价的证据，在一审法院委托江西维克造价咨询有限公司对***完成的工程量进行鉴定时，因当事人不能提供可供鉴定的材料，因此，鉴定机构无法鉴定出***具体完成的工程量，***要求按施工耗用钢材666.452吨，按1300元/吨计算已完成的工程量计工程总价款为837,655元的证据不充分。罗北公司不是《钢筋工劳务承包合同》的主体，不应承担因《钢筋工劳务承包合同》引起纠纷而产生的民事责任。因此，***要求判令鸿宝公司、罗北公司连带支付***工程款548,188元的诉讼请求，一审法院不予支持。***自己购买的设备，即使用于履行《钢筋工劳务承包合同》，也不是鸿宝公司在《钢筋工劳务承包合同》中的义务，因此，***要求判令鸿宝公司、罗北公司向***支付购买设备款27,365元的诉讼请求，一审法院也不支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4641元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本院归纳本案的争议焦点为：***在一审中的诉讼请求是否有事实和法律依据，能否得到支持？就该争议焦点，本院综合评述如下：

***与鸿宝公司签订的《钢筋工劳务承包合同》明确约定承包价格按各个筒仓的高低平均价计算，但***未能提供证据证实各个筒仓的高低平均价是多少之事实，***应承担举证不能的不利法律后果。关于***主张按照所使用钢筋666.452吨，每吨1300元计算，工程款价款为837,655元的问题，因***既未提供充分的证据证实已使用钢筋为666.452吨，也未提供充分的证据证实每吨钢筋按1300元计算工程款之事实，故对***该主张本院不予采纳。关于***主张一审法院在鉴定机构退回鉴定后应重新组织双方选定新的鉴定机构进行鉴定的问题，一审中，***对退回鉴定说明的真实性没有异议，仅认为鉴定机构据其所提交的鉴定材料可以作出合法合理的鉴定意见，但退回鉴定说明载明：因当事人无法提供建筑工程鉴定相关材料，无法出具建筑工程司法鉴定意见书，故申请退回。因此，导致鉴定机构对案涉工程无法作出鉴定意见的责任在于***，故***的上述主张于法无据，本院不予采纳。关于设备款27,365元是否应由鸿宝公司、罗北公司承担的问题，因该设备款所涉之设备是***自己购买的，且不是鸿宝公司应承担的合同义务，故***主张上述设备款应由鸿宝公司、罗北公司承担的意见，本院不予采纳。另外，因罗北公司与新钢公司签订的筒仓建设工程合同与本案不具有关联性，故一审法院对***所提调取上述合同的申请不予准许并无不当，因此，***所提一审法院应当调取罗北公司与新钢公司签订的筒仓建设工程合同的上诉理由，不能成立。综上，***在一审中的诉讼请求因无事实和法律依据，故本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9282元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵志刚

审判员　　艾力钊

审判员　　赵卫珍

二〇二二年四月十一日

书记员　　张　旭