某某、某某等与某某凝装饰有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市瑶海区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0102民初3421号

原告:***，女，1963年1月29日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，住安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

原告：**，男，1988年1月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

原告：ＸＸ，男，1992年8月18日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，住安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

原告：汪常生，男，1936年6月15日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，安徽省合肥市铜陵北路北路香江生态丽景。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

原告：许学臣，女，1936年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，住安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。

被告：***凝装饰有限公司，住所地合肥市瑶海区凤阳路6号，统一社会信用代码91340100726315853M。

法定代表人：王正传，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。

被告:蒋玉国，男,1979年10月15日出生，汉族,户籍地滁州市凤阳县，居住地安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。

被告：合肥市瑶海区城市管理局，住所地合肥市瑶海区明光路1号，组织机构代码48503455-8。

法定代表人：姚舜，该局局长。

委托诉讼代理人：胡静轩，安徽金亚太律师事务所律师。

被告：汪清松，男，1966年11月10日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：王业满，男，1969年1月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

原告汪清海与被告***凝装饰有限公司（以下简称雅凝公司）、蒋玉国、合肥市瑶海区城市管理局（以下简称瑶海城管局）、汪清松侵权责任纠纷一案，本院于2015年2月12日立案，案经审理后，于2016年11月21日作出（2015）瑶民一初字第01562号民事判决书，原告汪清海、被告雅凝公司不服判决，提出上诉，案经安徽省合肥市中级人民法院审理，于2017年3月27日作出（2017）皖01民终851号民事裁定书，以原审法院认定基本事实不清为由，裁定撤销判决，发回本院重审。本院于2017年4月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，因汪清海于2017年3月6日死亡（非本案原因），本院依法通知其法定继承人汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ参加诉讼。原告汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ的共同委托诉讼代理人倪旭东、被告雅凝公司委托诉讼代理人许青森、蒋玉国及其委托诉讼代理人许青森、瑶海城管局的委托诉讼代理人胡静轩、汪清松及其委托诉讼代理人王业满到庭参加诉讼。期间，原、被告向本院申请庭外调解3个月，未能达成调解协议。本案现已审理终结。

汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ向本院提出诉讼请求：判令各被告连带赔偿原告各项损失339367.59元（医疗费106369.86元、误工费48895元/年×24月＝97790元、住院伙食补助费30元/天×31天＝930元、营养30元/天×90天＝2700元、护理费38091元/年÷365×90天＝9392.30元、交通费4000元、残疾赔偿金29156元/年×20年×0.2＝116624元、被抚养人生活费19606元/年×5×2÷3＝65353.33元、精神损害抚慰金20000元，伤残鉴定费2050元）的80%。事实和理由：2013年10月29日，被告***凝装饰有限公司中标由合肥市城市管理局发包的合肥市东一环路（屯溪路桥-明光路桥）道路两侧景观立面整治工程，后被告***凝装饰有限公司将该工程转包给被告蒋玉国个人组织施工。施工过程中，因被告合肥市瑶海区城市管理局上级主管部门检查时不满意被告的施工方案和施工进度，且众多临街商铺业主要求春节前必须改变因施工造成的铺面无招牌状况，被告蒋玉国遂采取临时补救方案，即将原先吸塑字制作安装，临时更改为喷绘字张贴。因春节临近，农民工都已放假回家，于是被告蒋玉国联系熟人找到汪清海为其张贴悬挂喷绘招牌。2014年1月29日汪清海在张贴喷绘招牌时，由于没有必要的安全防护设施，致使原告在高空作业过程中不慎坠落，经安徽省立医院救治，诊断为腰椎骨折。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应获得侵权赔偿。各被告作为发包人、非法转包人、实际施工人，知道或应当知道接受转包业务的一方没有相应的资质，也没有必要的安全防护实施和条件，其采取的放任行为均存在过错，各被告应向原告承担连带赔偿责任。

被告雅凝公司、蒋玉国共同辩称，汪清海施工的工程是雅凝公司承接的工程，由蒋玉国内部承包实际进行施工，施工范围内的门头招牌制作工程，是由蒋玉国承包给被告汪清松施工的，在施工过程中由于赶工期，确保过年期间商户的经营需要，汪清松自行将门头招牌临时改成喷绘字，这是被告汪清松履行门头招牌合同项下的内容。因此，汪清海是汪清松的雇员，根据法律规定，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。

瑶海城管局辩称，瑶海城管局是依据合法的招标程序与雅凝公司签订了合同，在本案中瑶海城管局没有任何过错，不应当承担责任。

被告汪清松辩称，对原告诉请无异议，被告雅凝公司、蒋玉国的意见没有事实与法律依据，本案原告不是汪清松雇员的人员，不存在汪清松与蒋玉国之间的加工承揽的事实，原告的安装工程与汪清松没有关联性，汪清松只是应蒋玉国的要求，介绍汪清海去给蒋玉国干活，过后是蒋玉国直接联系汪清海的，汪清海做好喷绘字，然后与蒋玉国联系，直接去商户那挂，在快要干完活时，摔下来受伤，汪清松不承担任何责任；雅凝公司将工程转包给被告蒋玉国，如蒋玉国没有实施资质，雅凝公司应承担连带责任，瑶海城管局明知雅凝公司将工程转包给蒋玉国的情况下，瑶海城管局就应该承担连带责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提供证人李某、卫某证言，以证明应蒋玉国请求，汪清松介绍汪清海给蒋玉国，为其加工喷绘字并悬挂，劳动报酬为2000元的事实；被告蒋玉国、雅凝公司质证认为根据合同约定工期应为2014年1月31日止，年关将至，汪清松未完成合同任务，为确保商户的门头需求，汪清松临时变更为悬挂喷绘字，而雇佣的汪清海，同时，录音也证明蒋玉国已支付医疗费10万元及汪清海也认可其受汪清海雇佣，因此，该证人证言是虚假的。经审查，首先，本院于2016年7月19日第一次询问汪清松时陈述报酬为20元或30元每平方，而证人陈述报酬为2000元。其次，原告方提供的录音系原告方为本案诉讼而准备的，在原告方的引导下，蒋玉国陈述相关事情，但原告方唯独没有引导蒋玉国陈述汪清海进行施工的缘由，汪清海本人也没有与蒋玉国核实系受蒋玉国约请，且蒋玉国在录音中称“先救治，后我与他之间再谈责任问题，在结算工程款时一并解决”。再次，蒋玉国与汪清松签订《门头招牌制作合同》1份，合肥市瑶海区搜搜广告制作部（以下简称搜搜广告）为施工方（个体工商户，经营者为陶伟杰），合同尾部蒋玉国签名，并加盖***凝装饰有限公司景观立面整治工程项目部印章，汪清松签名并加盖搜搜广告印章。之后，蒋玉国支付工程款均支付给汪清松。从该节事实来看，蒋玉国应为将部分工程分包给汪清松施工，汪清松以搜搜广告的名义与蒋玉国签订合同，合同权利义务实际承受者应为汪清松。综合上述分析，工程的发包方在施工中出现问题，由发包方出面找人施工解决相关问题，这与常理不符，故证人证言真实性存疑，依法不予采信。

《安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见书》，以证明汪清海的伤残等级的事实，雅凝公司及蒋玉国质证认为，该鉴定意见鉴定人在检查时没有发现伤情，故该鉴定意见不能作为证据，经审查，该鉴定意见书经鉴定人出庭接受当庭询问，鉴定程序符合规定，陈述客观，雅凝公司及蒋玉国未能提供足以推翻该鉴定意见的证据，故该鉴定结论可以作为认定本案事实的根据。

《证明》1份，以证明汪清海的被抚养人有三名抚养义务人的事实。被告雅凝公司及蒋玉国质证认为单位出具相关证明需要有相关的负责人签字，该证明没有制作人签字，证据形式不合法，不能作为本案的依据。经审查，该证据形式存在瑕疵，但被告雅凝公司及蒋玉国未能提供足以推翻该证明的证据，该证明内容应为真实，可以作为认定本案事实的根据。雅凝公司及蒋玉国提供付款凭证及收条，以证明蒋玉国已向原告方支付医疗费10万元的事实；原告方质证认为，该证据与本案不具关联性，不能证明是支付给汪清海的；经审查，2014年1月29日的支付凭证中明确记载用途为“预支工程款”，另5万元借条中明确载明系汪清松借款。故该证据与本案诉争没有关联，依法不予确认。

据此，认定争议事实：2013年10月，瑶海城管局就瑶海区东一环路(屯溪路桥-明光路桥)道路两侧景观立面整治工程委托合肥市招标中心进行招标，蒋玉国以雅凝公司的名义进行投标。2013年10月27日，雅凝公司与瑶海城管局签订《瑶海区东一环路(屯溪路桥-明光路桥)道路两侧景观立面整治工程施工合同》，雅凝公司承建该工程后，由蒋玉国负责进行施工。2013年11月11日，蒋玉国以雅凝公司景观立面整治工程项目部名义与汪清松以合肥市瑶海区搜搜广告制作部（以下简称搜搜广告）的名义签订一份《门头招牌制作合同》，约定由搜搜广告制作部施工明光路与北一环交口至长江东路与一环路交口的道路两侧门头招牌制作安装及吸塑字制作安装，工期40天，合同并对其他事项作出约定。2014年1月28日，因该工程未完工，部分沿街商铺无招牌，引起部分商户不满，拔打市长热线投诉，瑶海城管局得知后，要求施工单位补救。蒋玉国与瑶海城管局相关人员一起找到汪清松，要求对沿街商铺悬挂临时招牌以度过春节。因临近春节，工人已放假，无人施工，汪清松遂联系其在本市六安路经营打字复印店的哥哥汪清海，并由汪清海自行制作标牌，并进行施工。次日，在合肥市××一环中兴小区附近施工过程中，因脚手架不稳，致汪清海从脚手架上摔下。随即汪清海被送至安徽省立医院救治，诊断为腰椎骨折；于2014年1月30日气管内麻醉下行腰椎骨折切开复位内固定术。原告共支付医疗费用106369.86元。本案在诉讼过程中，原告申请对其伤残等级及三期进行司法鉴定，本院委托安徽同德司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：1、被鉴定人汪清海构成九级伤残；2、被鉴定人汪清海伤后误工期210日、护理期90日、营养期90日。

汪清海被抚养人汪常生系农民生于1936年6月15日、许学臣系农民生于1936年3月2日，随汪清海居住在安徽省合肥市香江生态丽景三期71幢902室。被抚养人有3名抚养义务人。

本院认为，根据业已查明的事实，蒋玉国以雅凝公司的名义承接建设施工工程，并由其进行实际施工，蒋玉国与雅凝公司间应为挂靠关系；蒋玉国将其实际施工的部分工程转包给汪清松，蒋玉国与汪清松间应为违法分包关系；汪清海加工字牌进行施工，汪清海与汪清松间应为承揽合同关系。作为承揽人的汪清海在完成工作过程中造成自身的损害，汪清松作为定作人对该承揽人的选任存在过错，依法应承担相应的赔偿责任。蒋玉国将建设工程分包给没有建设工程施工资质和没有安全保障的自然人进行施工，违反建筑法强制性规定，依法对汪清松承担的赔偿责任负连带赔偿责任。雅凝公司作为蒋玉国的挂靠企业，依法应对蒋玉国承担的损害责任承担连带赔偿责任。汪清海在从事承揽活动中未尽自身安全注意义务，也存在过错，依法应承担30%的赔偿责任。被告汪清松、蒋玉国连带赔偿造成原告损害70%的责任。至于原告主张被告瑶海城管局承担连带责任问题，因该工程系由瑶海城管局委托合肥市招标中心招标，不存在违法发包等责任，原告该主张，缺乏事实依据，依法不予支持。至于被告蒋玉国主张已支付原告100000元医疗费问题，因蒋玉国所提供的付款凭证上明确标明为预付工程款及汪清松出具的借条，该款项支付性质因蒋玉国与汪清松存在工程款给付债务，相对于蒋玉国，认定的结果对其权益没有实质性影响，故该100000元不应认定为已支付原告医疗费。

关于原告诉请医疗费106369.86元、住院伙食补助费930元、营养费2700元、护理费9392.3元、残疾赔偿金116624元、鉴定费2050元,符合法律规定，本院予以支持。关于被扶养人生活费原告主张65353.33元，未考虑伤残等级，依法应为13070.67元；原告诉请误工费97790元，没有事实依据，因原告未能提供其出事前一年工资平均收入，故应按居民服务业的年收入41690元/年的标准计算210天，应为23986.03元；原告主张交通费3000元，根据原告住院及就诊情况综合确定为800元；对于原告主张精神损害抚慰金50000元，没有事实依据，因汪清海构成九级伤残，给其精神造成一定的损害，结合过错程度抚慰金综合确定为10000元。

案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款之规定，判决如下：

一、被告汪清松、蒋玉国于本判决生效后十日内连带赔偿赔偿原告汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ各项损失202246元；

二、***凝装饰有限公司对本判决蒋玉国的债务负连带赔偿责任；

三、驳回原告汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息；

案件受理费7940元，财产保全申请费2020元，合计9960元，由原告汪常生、许学臣、***、**、ＸＸ负担3000元，由被告汪清松、蒋玉国共同负担6960元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　方业剑

审　判　员　　方　劼

人民陪审员　　王庆玲

二〇一七年十二月十三日

书　记　员　　谢莉雯

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定他人有过错，行为不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十五条第六项承担侵权责任的方式主要有：

（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中队第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。