河北雪龙建筑园林工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终1943号

上诉人（原审原告、反诉被告)：河北雪龙建筑园林工程有限公司，住所地：辛集市田家庄乡张董牛村北。统一社会信用代码：91130181689292540C。

法定代表人：姚信河，经理。

委托诉讼代理人：刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1962年11月29日出生，汉族,住衡水市武强县。

委托诉讼代理人：康艳来，河北刘爱国律师事务所律师。

上诉人河北雪龙建筑园林工程有限公司（以下简称雪龙公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2020）冀1123民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雪龙公司委托诉讼代理人刘晓玲、被上诉人***委托诉讼代理人康艳来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雪龙公司上诉请求：1、撤销武强县人民法院（2020）冀1123民初197号民事判决。2、改判***给付雪龙公司款项293157.88元（含延误工期违约金）。3、一二审诉讼费用、鉴定费用由***承担。事实与理由：一、二审判决采用的鉴定报告，将***未施工的工程量计入其完成的工程量，属于认定事实错误。一审法院采用鉴定报告中***完成的工作量。但双方在庭审中以及在勘验笔录中都认可部分工程并非***完成。一审判决却枉顾双方均认可的事实和未发生的费用，均计入***完成的工程量，导致最终结算价款错误。***未施工，应当扣除的工程量价款为33634.64元，具体如下：其中：1、钢梯安装全部由雪龙公司安装，价款805.43元，不应给***计入。2、厂区外管道回填等费用，此项扣除开挖费用、碾压费用及鉴定报告多计入工程量的费用为9025.77元，不应给***计入工程量。3、所有水泵安装及焊接由雪龙公司安排施工，与***无关，应当扣除2339.73元，不应给***计入。4、消防水鹤全部施工由雪龙公司完成，费用680.49元，不应给***计入。5、所有管道、法兰焊接全部由雪龙公司施工完成，应当扣除2303.34元。6、管道沟、电焊沟等回填后，后期全部由雪龙公司安排施工，此项应当扣除8057.72元。7、喷淋管道应当按***实际施工995米计算，鉴定报告按1106米计算，应当扣除658.49元，多余部分不应给***计入。8、碳虑间涂料费用，雪龙公司已经微信支付给了***，此项费用6000.83元，应当扣除。9、工程不存在冬季施工，不产生冬季施工费，且按规定，***应当在2018年8月1日前完成全部工程，即使因***延误工期产生该项费用，也应由***自行承担，此项费用1825.53元，应当扣除。10、检验试验费与***无关，此项1919.31元，不应当计入***完成工程量，应当予以扣除。二、本案所涉建筑施工合同虽为无效，但合同约定的验收标准、工期标准、施工标准等均是双方当事人真实的意思表示，应当严格遵守。案涉合同对双方权利义务进行了明确的约定，双方在合同中明确约定合同应当于2018年8月1日前完成全部工程，如不能按时完工，每天承担1000元违约金。***延误工期长达502天，严重违约，给***造成了巨大的损失。***按合同约定应当承担502000的违约金，现雪龙公司仅要求***支付30万元，合理合法。三、一审法院不应判令雪龙公司承担24000元鉴定费。因***的严重违约行为导致合同未按期完工，且***在未完工的情况下撤场。致使工程量无法确定，才引起的鉴定，该鉴定费用理应由***自行承担。综上所述，一审法院所做出的（2020）冀1123民初197号民事判决属于认定事实错误、适用法律错误。为维护雪龙公司合法权益，请求查清后改判。

***答辩称，认可一审法院认定事实，一审认定是充分听取了雪龙公司与***的意见，结合勘验现场实际测量，经过充分的质证举证后，经过两次鉴定多次开庭作出的判决认定，事实清楚，证据确凿充分，应予维持。关于给付应返还款项及承担违约责任，支付违约金的诉讼请求，雪龙公司的上诉请求关于返还部分无事实依据和法律依据。工期延误系多方原因造成，包括管线设计变更，原材料口径变更，雪龙公司参与施工以及钢琴吉尼斯世界项目等因素，存在以上工期延误事实的基础上就工期顺延时间没有约定，因此不能将违约责任归结为一方责任造成。***不应承担违约责任及违约金。关于鉴定费的承担，***提起反诉要求根据合同支付剩余工程款，是雪龙公司主张参与施工不应根据合同约定支付全部工程款，是雪龙公司对工程量及工程价款提出异议，根据谁主张谁举证的原则，是雪龙公司在无法确定证据证明工程量和工程价款的情况下启动的鉴定程序，理应由雪龙公司承担鉴定费。

雪龙公司向一审法院起诉请求：1、判令***退还超额支取的工程款41598元，给付延误工期造成的违约金30万元，共计341598元，以及自2018年8月1日至***给付清款项之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费由***负担。一审庭审中，雪龙公司变更增加诉讼请求，将第1项诉讼请求要求***退还41598元，变更为11598元；增加诉讼请求，要求***赔偿雪龙公司材料损失262490.48元，并保留***未按图纸施工给雪龙公司造成损失的追偿权。

***向一审法院反诉请求：1、判令雪龙公司根据合同支付工程款合计13万元人民币；2、支付合同外追加工程量工程款合计6.8万元；3、案件受理费、保全费等相关费用由雪龙公司承担。一审审理过程中（2020年9月2日调查笔录），***放弃主张额外增加的工程量（工程款6.8万元）。

一审法院认定事实：2018年1月10日，武强县污水处理厂与雪龙公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定由雪龙公司承建武强县污水处理厂再生水及管网工程。2018年3月20日，雪龙公司委托何立强与***签订《武强县污水处理厂再生水及管网工程劳务施工合同》，主要内容为：1.工程名称：武强县污水处理厂再生水及管网工程；2.工程承包方式：包清工、包文明施工；3.合同工期：90日历天，自2018年3月21日起至2018年6月18日止；4.工程总价：叁拾万元整；5.承包范围：施工图纸内的全部工程内容；6.因乙方（***）人为原因使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金500元。由不可抗力及自然灾害形成的工期延误，不计；7.付款方式：乙方进场前一天，甲方向乙方预付5000元生活费。工程施工完成50%，甲方付施工费的30%，工程完工，甲方付施工费的70%，工程竣工，经业主方验收并确认合格后，甲方支付乙方施工费的27%，剩余3%为工程保修金，保修期限为一年，期满后五日内付清。合同签订后，***组织工人进场施工。2018年3月30日，***收到工程款30000元。2018年6月22日，雪龙公司委托徐维安与***签订《包工协议》，主要内容为：1.***包清工工程：武强县污水处理厂工程，机械、人工、工具完全由***本人提供。甲方只提供原材料；2.乙方（***）在2018年7月20日前完成本工程中的全部院内工程，并于2018年8月1日前全部完成本协议内的全部工程。如有无故停工，每延长一天工期，扣罚乙方包工费1000元。乙方不得无理由拖延施工并变相索要工资，每出现一次扣罚乙方2000元。如有农民工受伤及集体索要工费的状况出现，扣罚***工费5000元；3.甲方于2018年6月22日下午再次支付给乙方工费20000元整，乙方收取工资后，需到院内工程完工方可再次支取工资。完成院内工程后，甲方3日内支付给乙方工资60000元。乙方必须保证每次支取工资时立即给民工发放工资。工资发放后，所剩款项由乙方自行支配。本协议与原订合同配合使用并且有效。同日，***收到工程款20000元。2018年9月2日，***收到工程款30000元。2018年10月14日，***收到工程款30000元。2018年12月15日，***收到工程款30000元。2019年4月3日，***收到工程款20000元。后，***组织施工至2019年春。2019年5月11日，***收到工程款10000元。2019年7月28日，***出具收条，显示其收到工程款20000元。以上，雪龙公司共计给付***工程款190000元。2019年12月16日，武强县污水处理厂再生水及管网工程进行了工程验收。后雪龙公司诉至本院，主张***未完工，应返还超额支取的工程款，并承担延期完工违约金，并赔偿多支出的材料的损失。本案审理过程中，本院组织双方当事人到武强县污水处理厂进行了现场勘验，双方共同对雪龙公司及***各自施工部分进行了确认，具体为：合同（《武强县污水处理厂再生水及管网工程劳务施工合同》）第二项土建工程中碳滤间的土建、房屋建造、外墙涂料粉刷由***施工，烫油防水由雪龙公司施工。再生水池土建工程全部由***施工，再生水池爬梯焊接由***完成，安装由雪龙公司完成。再生水池放水红帽由雪龙公司完成。提升泵房由***施工。合同第一项管道工程从碳滤间到废水池管道沟开挖、接管由***施工，管道沟回填由雪龙公司完成。从碳滤间到提升泵房的管道施工、从碳滤间到废水池的管道施工，由***施工ＰＥ管焊接，管道沟开挖、回填由***完成三分之一，由雪龙公司完成三分之二。从碳滤间东面出水口到再生水池两趟管道，挖沟、焊接由***完成，管道沟回填由雪龙公司完成，ＰＥ管焊接由***完成，铁管焊接由雪龙公司完成。消防水鹤到再生水池之间的ＰＥ110管道，挖沟、ＰＥ管焊接由***完成，铁管焊接、管道沟回填由雪龙公司完成。配电室到再生水池的电缆沟，除道路外（4Ｍ）由***挖沟、回填、打地面（路口），路口破拆由雪龙公司完成。从办公楼东到西墙头的管道由图纸上的ＰＥ300变为ＰＥ600,挖沟土方量变大，焊接量变大，挖沟、回填、焊接由***完成。外管线307国道穿越顶管工程（从污水厂到工业区绿化带）由雪龙公司施工，焊管由***施工。科佳公司门口、北面十字路口两个工程具体情况同上。从307国道到十字二街管道工程，挖沟由雪龙公司完成，回填、焊接由***完成。图纸上外管线中从滏东五路307路口到西中旺村××村口的管线，变更为从滏东四路与滏东二街交叉口到307国道，雪龙公司不认可该变更，但认可该工程由***施工。本案审理过程中，一审法院经衡水市中级人民法院委托衡水永信造价事务所有限责任公司对武强县污水处理厂再生水及管网工程中***已完成部分工程造价、争议部分工程造价进行鉴定，并于2021年6月1日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定人杨阳出庭接受了质询。《司法鉴定意见书》鉴定结论为武强县污水处理厂再生水及管网工程***已完成部分金额为218665.16元，争议项目金额为11811.6元（具体为：武强县污水处理厂再生水及管网工程-管道变直径部分金额为844.36元，武强县污水处理厂再生水及管网工程-管道走向656米争议部分金额为5954.76元，武强县污水处理厂再生水及管网工程-拉管争议部分金额为5012.48元）。另，本院于2021年6月18日对武强县污水处理厂运营公司武强县共创富来水务有限公司负责人（原武强县污水处理厂法定代表人）张海涛所作调查笔录显示，办公楼东到西墙头的管道直径由ＰＥ300变成ＰＥ600，是为了给二期中水回用预留管道空间，该变更通知到中标方雪龙公司。再，本院就案涉工程工程验收及图纸上滏东五路标注的管线变更至滏东四路向武强县污水处理厂函询，武强县污水处理厂函复称，2018年武强县污水处理厂再生水管网工程由雪龙公司承建，于2020年10月验收完毕。图纸中滏东五路北头为规划道路，实际并未修建，故变更为滏东四路，该变更事项通知到雪龙公司。

一审法院认为，关于本案雪龙公司是否具有诉讼主体资格问题，***主张其与雪龙公司不存在合同关系，不是案涉两个合同的合同主体，一审法院认为，案涉两个合同虽分别为何立强、徐维安与***签订，雪龙公司出具证明证实其公司委托何、徐二人与***签订合同，将案涉工程劳务分包给***，且案涉工程系武强县污水处理厂于2018年1月10日发包给雪龙公司承建，故雪龙公司实际为案涉合同主体，具有诉讼主体资格。而***作为个人不具备施工资质，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案当事人***作为个人并非具有劳务作业法定资质的承包人，故雪龙公司委托何立强、徐维安与***签订的合同、协议均应认定为无效合同。对于雪龙公司主张***退还超额支取的工程款11598元，根据《司法鉴定意见书》出具的鉴定结论，***已完成部分（不包括争议部分）金额为218665.16元。雪龙公司实际支付工程款190000元，故其主张***退还超额支取的工程款并支付利息没有依据，本院不予支持。***主张雪龙公司给付工程款170000元，2019年7月28日收条中的20000元并未收到，根据***出具的收条，及证人王某、孙某出庭作证情况，一审法院认为，***已收到该20000元，对***该抗辩本院不予采信。对于雪龙公司主张的延误工期损失，因本案案涉工程存在工程变更，且该变更为武强县污水处理厂通知雪龙公司作出，工期也应相应后延，双方对延后工期完成时间并未作出约定，且因上述劳务分包合同无效，雪龙公司依据合同中的违约责任条款主张***支付延误工期损失，一审法院不予支持。同时，因管道直径ＰＥ300变为ＰＥ600、管道走向656米变更系武强县污水处理厂通知雪龙公司作出，故雪龙公司主张***承担多支出的材料损失，没有依据，一审法院不予支持。关于***主张雪龙公司支付工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已竣工验收，故***要求雪龙公司支付工程款，一审法院应予支持。因***未将案涉工程全部完成，故其只能就已完成部分主张工程款。《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论显示，***已完成部分工程量金额为218665.16元，争议部分工程量金额为11811.6元。对于《司法鉴定意见书》中列明的争议部分，武强县污水处理厂再生水及管网工程-管道变直径部分、管道走向656米争议部分均系武强县污水处理厂通知雪龙公司作出的变更，雪龙公司应就该部分工程向***支付工程款。对武强县污水处理厂再生水及管网工程-拉管争议部分，鉴定过程中雪龙公司提出施工图纸上要求拉管工程量为225米，***实际拉管施工量不足225米，根据2020年11月6日一审法院对雪龙公司、***所作调查笔录，雪龙公司认可***在其提供的施工平面图上标注的工程量，《司法鉴定意见书》以该工程量为依据出具的拉管工程量金额为5012.48元，雪龙公司应就该部分工程向***支付工程款。以上，***完成工程量金额总计为230476.76元，雪龙公司已支付190000元，尚有40476.76元工程款未支付。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定判决：一、原告（反诉被告）河北雪龙建筑园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）***工程款40476.76元。二、驳回原告（反诉被告）河北雪龙建筑园林工程有限公司诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）***其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9957元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担，反诉案件受理费2130元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担426元，由***负担1704元。鉴定费30000元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担24000元，由***负担6000元。

本院二审期间，衡水永信造价事务所有限责任公司于2021年9月24日出具衡永价鉴（2020）302号武强县污水处理厂再生水及管网工程司法鉴定补充意见书。雪龙公司质证后称：不认可该鉴定意见书的鉴定结论，该鉴定意见书仍将雪龙公司施工部分计入***的施工范围，从而计算***的工程量，导致作出的***施工部分的工程造价未扣除雪龙公司施工部分的费用。扣除在再生水池钢梯安装部分，扣除的数额应为805.43元，厂区内泵安装应扣除的数额为2339.73元，检验试验配合费应扣除的数额应为1919.31元，司法鉴定补充意见书扣除的上述三项的费用不准确。***质证后称：认可司法鉴定补充意见关于扣除再生水池铜梯安装421.42元，扣除厂区内泵安装1402.56元部分费用。对于扣除检验试验配合费1145.83元部分不予认可。

上诉人雪龙公司提交：证据1、财付通支付科技有限公司出具的微信转账凭证一份。证明：转款人是雪龙公司工作人员，收款为睡狮即***，共转款4000元，该款项是雪龙公司支付给***的碳滤间涂料费用，该费用不包括一审中的19万工程款内。证据2、百度搜索截屏一张。证明：2018年武强县隆尼施钢琴厂举办世界吉尼斯纪录展的时间是2018年10月6日，当时***已出现了延误工期的情况。被上诉人***质证意见：证据1转账明细收款方只显示睡狮，不显示转账方和实际收款方的信息，不能证实雪龙公司的上诉诉求，不能起到证明目的。即使系我方当事人收款，也只能证明雪龙公司与***之间存在其他经济往来，不能证明系转账支付的案涉工程款。证据2此打印件证明时间为2018年10月6日，而此项目世界记录的挑战项目需要很长的一个准备时间，不能证明与案涉工期延误没有关联性，不能起到证明目的。

本院二审查明：2021年9月24日，衡水永信造价事务所有限责任公司出具衡永价鉴（2020）302号武强县污水处理厂再生水及管网工程司法鉴定补充意见书。该份补充意见书中对于武强县污水处理厂再生水及管网工程-***已完成部分鉴定金额扣除再生水池钢梯安装421.42元、厂区内泵安装1402.56元、检验试验配合费1145.83元，共计扣除2969.81元。其他查明事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审中双方争议的焦点问题为：一、一审认定***施工部分的工程价款应否扣除33634.64元；二、***应否对工期延误承担责任；三、本案鉴定费用的负担问题。

关于一审认定***施工部分的工程价款应否扣除33634.64元问题。雪龙公司对案涉司法鉴定意见书提出异议，本案二审中，鉴定人员出庭接受质询，并对应予扣除部分作出司法鉴定补充意见书，对于鉴定机构未予扣除部分，雪龙公司未能提供有效证据予以反驳。案涉司法鉴定意见书及补充意见书系法院依法委托的鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相关资质，鉴定程序合法。本院对司法鉴定意见书及补充意见书予以采纳，一审认定***施工部分的工程价款应予扣除2969.81元。

关于***应否对工期延误承担责任问题。本案双方对于案涉工程存在工期延误的事实不持异议，但对于***应否对工期延误承担责任存在分歧。***主张工期延误系多方原因造成，包括管线设计变更，原材料口径变更，雪龙公司参与施工以及钢琴吉尼斯世界纪录项目等因素，存在以上工期延误事实的基础上就工期顺延时间没有约定，因此不能将违约责任归结为一方责任造成。本院认为，案涉工程应于2018年8月1日前完工，而***施工至2019年春，***作为施工方对合同履行过程中存在导致工期延误的因素及实际延误的天数负有举证证明责任。首先，***为证明非因自身原因导致工期延误提交了河北武强经济开发区管理委员会出具的证明、施工现场照片、商混供应清单照片及路继来的证人证言。但证明仅能反映因隆尼施钢琴厂举办世界吉尼斯纪录展停工25天，对于证明中其他事项不能证实停工非因***所致及停工时间。施工现场照片与商混供应清单照片，雪龙公司均不予认可，且两组照片无法证明与本案具有关联性。***组织施工的工人路继来，与***具有利害关系，其证人证言因系言辞证据，证人存在事后根据利害关系重新取舍的可能，在无其他证据佐证的情况下，本院无法采信。其次，本案双方合同履行过程中虽然存在原材料口径及管线设计变更的情形，但并不必然导致工期延长，***未能证明在施工期间提出顺延工期的请求，也未提交相关证据证明工期延误系因雪龙公司参与施工等因素导致。故***提交的现有证据不能证实非因其自身原因导致工期延误，应承担举证不能的后果。***对工期的延误存在过错，关于过错责任的承担，本院结合合同履行情况、当事人的实际损失以及过错程度等情况，依据公平原则，兼顾平衡当事人的利益，酌定***应就工期延误向雪龙公司赔付30000元。

关于鉴定费用的负担问题。本案一审中雪龙公司与***均申请对各自施工工程量价值进行鉴定，一审综合案件情况，确定由雪龙公司与***各自负担部分鉴定费用，符合《诉讼费用交纳办法》的规定，不存在明显不当之处。

综上所述，河北雪龙建筑园林工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河北省武强县人民法院（2020）冀1123民初197号民事判决第三项；

二、撤销河北省武强县人民法院（2020）冀1123民初197号民事判决第二项；

三、变更河北省武强县人民法院（2020）冀1123民初197号民事判决第一项为“河北雪龙建筑园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款37506.95元”；

四、***应于本判决生效之日起十日内向河北雪龙建筑园林工程有限公司赔付30000元；

五、上述第三项与第四项款项折抵后河北雪龙建筑园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付***7506.95元；

六、驳回河北雪龙建筑园林工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9957元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担9407元，由***负担550元；一审反诉案件受理费2130元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担738元，由***负担1392元；鉴定费30000元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担24000元，由***负担6000元。二审案件受理费5063元，由河北雪龙建筑园林工程有限公司负担4438元，由***负担625元。

本判决为终审判决。

审判长　　张天杲

审判员　　贾志英

审判员　　刘　畅

二〇二一年九月二十九日

书记员　　王　芊